113. זאת ועוד, קיים שוני מהותי בין "חברי הקבוצה" (העסקים המפורטים במכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע נ/9) בכל הנוגע לאפשרות הסדרת השימושים החורגים. החנות שמפעילים הנתבעים ממוקמת בחלקה א' של נחלה 10, מחוץ לחלקת המגורים. משכך, לא ניתן להסדיר את השימוש המסחרי בה בהתאם להחלטות מועצת מקרקעי ישראל. כעולה מעדותו של המפקח מר אורי ישעיהו בתצהירו המשלים (ת/8), 11 מתוך 15 בתי עסק מצויים בחלקה א' של הנחלות – אולם לא הובהר האם בחלקת המגורים (בה ניתן להסדיר את השימוש החורג) או מחוצה לה. הנתבעים לא הביאו חוות דעת הממקמת את השימושים החורגים על רקע תשריט של נחלות ולא הוכיחה כי מדובר בשימושים "דומים" לשימוש שעושים הנתבעים, כלומר שימושים בחלקה א' מחוץ לחלקת המגורים. הנתבעים אף נמנעו מהצגת שאלות בעניין זה לגב' איריס ורד. מהסדרה זמנית של חלק מהשימושים (נחלות 7, 13, 14) עולה כי לפחות הן ניתנות
--- סוף עמוד 48 ---
להסדרה, כלומר מצויות בחלקת המגורים של חלקה א', הגם שייתכן ששימושים אלה הוסדרו לפי החלטת מועצה 755 אשר הייתה בתוקף עד שנת 2007 ואפשרה הסדרת שימוש חורג בכל חלקה א' (ע' 59, ש' 8-10).
114. מכל מקום, נטל הראיה בכל הנוגע לטענה לאכיפה בררנית מוטל על הנתבעים. בגדר כך היה על הנתבעים להוכיח כי קיים שוויון ביניהם לבין שאר חברי הקבוצה אליה הם מפנים בכל הנוגע להיבטים הרלבנטיים – ומיקום השימוש החורג בחלקת המגורים הנו היבט רלבנטי ביותר בכל הנוגע לאפשרות ההסדרה של השימוש. זאת ניתן היה להוכיח, כאמור, באמצעות הגשת תשריט הממקם את השימושים החורגים על רקע מפת נחלות, משלוח שאלון, הצגת שאלות בעניין זה לעדי הנתבעים. הימנעות הנתבעים מלהגיש ראיה בעניין זה שוקלת לחובתם.
115. ויובהר, החלטה 1458 להחלטות מועצת מקרקעי ישראל מיום 18.4.2016 מורה על תיקון החלטת מועצה מס' 1265, אשר אפשרה הסדרת שימוש לא חקלאי במבנה הממוקם בחלקת המגורים (בחלקה א'). כעולה מעדותה של גב' איריס ורד, להחלטות אלה קדמה החלטה 755 אשר אפשרה שימוש מסחרי בכלל חלקה א'. החלטה זו בוטלה בשנת 2007 (ע' 59, ש' 8-10). החלטת מועצה מספר 1458 מאפשרת הסדרת שימושים חורגים בנחלות, כל עוד השימוש החורג נעשה בחלקת המגורים של חלקה א'. כדברי גב' איריס ורד: "רק בייעוד המגורים של חלקה א', כלומר בכתם הצהוב, ניתן לעשות שימוש מסחרי. זה תנאי 1" (ראו עדותה של הגב' איריס ורד עמ' 56, ש' 10-23; ע' 58, ש' 32-33). תנאי נוסף הוא כי היקף הפעילות הלא חקלאית לא יעלה על 500 מ"ר.