116. ההחלטה אף מאפשרת להסדיר פעילות לא חקלאית (פל"ח) בשטח חלקה א' שמחוץ לחלקת המגורים, אולם זאת רק "במקרים בהם אין אפשרות פיסית למקם את המבנה המיועד לתעסוקה לא חקלאית בחלקת המגורים, כאשר חלקת המגורים היא בשטח של עד 1.5 דונם, ובכפוף לחוו"ד תכנונית הקובעת כי בהתחשב בכך שנבנו או שיבנו בה 2 יח"ד, לא ניתן למקם בה פל"ח, ניתן יהיה לאשר עסקה להקמת מבנה פל"ח חדש בהיקף של עד 500 מ"ר מחוץ לחלקת המגורים. השטח לפל"ח יהיה צמוד ככל הניתן לחלקת המגורים, בשטח מינימאלי" (ס' 2.5.1). בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח על ידי הנתבעים כי מתקיימים תנאים אלו, לא הוכח שטחו של שטח המגורים, לא הוגשה חוות דעת תכנונית הקובעת שאין אפשרות לקיום פעילות לא חקלאית בשטח המגורים. עוד, העסק מוקם בצמוד לכביש, ולא בצמידות לשטח המגורים, ועל כן על פניו נראה כי לא ניתן להגיש בקשה לשימוש חורג כאמור בסעיף (ראו עדותה של הגב' איריס ורד ע' 59, ש' 1-2).
--- סוף עמוד 49 ---
117. שוני נוסף ורלבנטי בין הנתבעים לבין שאר חברי הקבוצה (השימושים החורגים הפועלים במקרקעי משבצת האגודה) הוא הפעלת העסק שלא על-ידי בעל הנחלה אלא על-ידי צד ג' שאינו חבר אגודה ואינו בעל זכויות קנייניות או חוזיות במקרקעין.
118. סיכומם של דברים, בין הנתבעים לבין שאר חברי הקבוצה (מפעילי השימושים החורגים המפורטים במכתב גב' אירה בקשי, נספח 1 לתצהיר הנתבע נ/9), קיימים הבדלים רלבנטים – הן מבחינת אפשרות הסדרת השימוש והן מבחינת זהות המשתמש. זאת ועוד, עד לעריכת סקר השימושים בשנת 2016 לא ידעה התובעת (גם אם יכלה לדעת) על היקף השימושים החורגים. התובעת ידעה על ארבעה שימושים, שלושה מהם הוסדרו באופן חלקי. הרביעי הוא עסקם של הנתבעים – בגינו הוגשה תביעה בשנת 2015. לאחר עריכת הסקר משנת 2016 החלה התובעת לפעול, בכפוף למצבת כוח האדם ויכולותיה המינהליות, והוכנו שני תיקים להגשת שתי תביעות נוספות (ביחס לנחלות 7 ו-14). לא מן הנמנע כי לפחות חלק מהשימושים המופיעים במכתב גב' אירה בקשי הנם בחלקת המגורים של חלקה א' ולפיכך ניתן יהיה להסדירם – לו יבקשו זאת בעלי הנחלה ויעמדו בשאר הוראות החלטת מועצה מספר 1458. ככל ויוסדרו השימושים החורגים שניתן להסדירם, יש להניח כי הדבר ייעשה כפוף לתשלום דמי שימוש בגין העבר. שימושים חורגים שלא יוסדרו, תפעל התובעת לסילוקם.
משכך, לא מתקיימים בנסיבות העניין שני המבחנים שנקבעו בפסיקה בכל הנוגע להוכחת טענה לאכיפה בררנית.