--- סוף עמוד 20 ---
בתשלום צוברת ימי חופשה.
39. תימוכין נוספים לאמור ניתן למצוא בסעיף 33.112 לתקשי"ר הקובע: "תקופות חופשת מנוחה מובאות בחשבון לצורך חישוב מכסת ימי חופשת המנוחה למעט חופשה הניתנת בזמן פרישה מן השירות...". תקופת חופשת מנוחה היא תקופת חופשה שנתית על פי האמור בסעיפים 33102 ו-33104 לתקשי"ר. מסקנת הדברים היא, שאפילו תקופת חופשה צוברת על פי הוראות התקשי"ר תקופת חופשה נוספת, קל וחומר שתקופת מחלה תצבור ימי חופשה. להשלמת התמונה יצוין, כי בסעיף 33.128 מפורשים "ימי עבודה בפועל" כ"ימים בהם עבד העובד בפועל, לרבות שבתות וחגים, למעט ימי שירות מילואים, מחלה וכדומה". לאחר מכן מובא בסעיף קטן א' ובסעיף קטן ב' חישוב דומה לזה המופיע בסעיף 3(ב) לחוק חופשה שנתית. ברם, הסעיף המפנה לסעיף זה הינו סעיף 33.120(א)(1) שעניינו "מכסת ימי חופשת מנוחה למי שלא היה בשירות במשך כל השנה, ולמי שהיה בחופשה ללא משכורת חלק מהשנה" (הדגשה שלי, ע.ר). דהיינו, סעיף זה איננו רלוונטי למי שהיה מצוי בתקופה של חופשה בתשלום, אשר לגביו חל סעיף 33.120(א) לעיל.
40. גם בחוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות בישראל[20], אין התנייה לצבירת ימי החופשה השנתית בימי "עבודה בפועל".
41. בחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות[21], נקבע מפורשות בסעיף 10 בפרק העשירי, העוסק בחופשה, הבראה ושירות מילואים, כי "ימי מחלה והעדרות שבעבורם מקבל העובד שכר, דינם כדין ימי עבודה רגילים, בכל הנוגע לצבירת זכות חופשה שנתית".
42. גם בהסכם העבודה הקבוצי לתעשיית המתכת, החשמל והאלקטרוניקה[22] אין התנייה לצבירת ימי החופשה השנתית בימי "עבודה בפועל", אלא נקבע בסעיף 17(ג) להסכם כי: "עובד העובד במפעל שנה ומעלה יקבל את חופשתו השנתית בתשלום, בהתאם לותקו במפעל" [כאשר לאחר מכן מפורט בטור א' ובטור ב' מניין ימי החופשה המגיעים לעובד בהתאם לעבודתו חמישה או שישה ימי עבודה בשבוע, ע.ר].
43. ניסיון לאתר במשפט העברי תשובה לנושא הערעור דנא, מגלה כי כבר
--- סוף עמוד 21 ---
במקורותינו נדרשו לשאלה, האם ניתן לראות במי שנעדר מעבודתו מטעמים שאינם תלויים בו, כגון מחלה, כמי שהוא "עובד בפועל"? אמנם, הסוגיה עלתה לרוב ביחס לשאלה, האם העובד זכאי לשכר עבודה בגין ימי מחלתו, אולם הטעמים המובאים שם עשויים לסייע אף לעניין שאלת הזכאות לחופשה במהלך היעדרותו של עובד.
44. התורה מחייבת מי שקנה לו עבד עברי, לשחרר את העבד לאחר שש שנות עבודה, שנאמר: "כי תקנה עבד עברי שש שנים יעבוד, ובשביעית יצא לחופשי חינם" (שמות כא-ב).[23] לכאורה, מקרה מבחן לשאלה, האם ימי מחלה נחשבים כימי עבודה בפועל, הוא מקרה בו העבד חלה במהלך ששת שנות עבדותו. אם ימי המחלה אינם נחשבים כימי עבודה, הרי שבתום שש השנים יוכל האדון לטעון כלפיו, שמאחר שלא התקיים בו "שש שנים יעבוד", אין הוא חייב לשחררו, אלא לאחר שישלים שש שנות עבודה בפועל. לעומת זאת, אם ימי המחלה נחשבים כימי עבודה בפועל, הרי שהאדון לא יוכל לטעון כלפי העבד טענה שכזו, ויאלץ לשחרר את העבד בתום שש שנים מן היום שבו נמכר לו העבד. דיון במקרה מבחן זה קיים בתלמוד[24], והמסקנה העולה מן הסוגיה התלמודית היא, שאם תקופת מחלתו של העבד היא עד שלוש שנים, הרי שהאדון חייב לשחררו בתום שש השנים שחלפו מעת רכישתו. אולם אם העבד חלה ארבע שנים, הרי שהאדון רשאי לדרוש ממנו להוסיף ולעבוד עבורו גם לאחר תום שש השנים שחלפו מעת רכישתו, עד להשלמת שש שנות עבודה בפועל.