דומה שעל חברי להתייחס לסוגיה זו בדעתם.
ה. אם נלך לשיטתם, אזי עובד זמני בשכר שעתי, שעבד בשנה מסוימת 5 ימים ונקרא לשישים ימי מילואים, ולאחר מכן יצא לחופשת מחלה בתשלום בת 10 ימים; ייחשב מבחינתם כמי שעבד 75 ימי עבודה בפועל ברציפות ויהא זכאי לכן לחופשה שנתית בגין אותה תקופה על פי סעיף 3 לחוק; למרות שעל פי סעיף 4(ב) לחוק אותם ימי מילואים וימי מחלה נחשבים, להפסקת עבודה (המזכה רק בתשלום תמורת חופשה).
לחברי הפתרונים, כיצד ניתן ליישב הסתירה שהם מקימים בין שתי הוראות חוק אלה.
ו. האמור ממחיש את הברור, שלא ניתן לפרש ללא אונס החוק, נוסחו ותכליתו, "ימי עבודה בפועל" על פי סעיף 3 לחוק כימי "הפסקת עבודה" על פי סעיף 4(ב) לחוק.
ברם, על פי שיטת חברי הדבר ניתן, וזוהי אפילו "הפרשנות הנכונה של סעיף 3 לחוק הכוללת בהגדרת 'ימי עבודה בפועל את ימי העדרות של העובד מסיבה שאינה תלויה בו". לפיכך לשיטתם ימי מחלה בתשלום וימי מילואים ראויים להיחשב כ"ימי עבודה בפועל".
אלא, שאגב כך מתעוררת שאלה כללית הנוגעת למשמעות גישתם. במילים אחרות - האם כך ניתן לבטל למעשה את הוראת סעיף 4(ב)(1) לחוק לעניין
--- סוף עמוד 37 ---
ימי מילואים, הנחשבים כימי הפסקת עבודה? או את הוראת סעיף 4(ב)(5) לחוק לעניין ימי מחלה הנחשבים כימי הפסקת עבודה?
לדעתנו לא כך כבדרך אגב ראויות להיבטל למעשה מספר החוקים הוראות חוק העומדות בעינן עוד משנת תשי"א, דהיינו, במשך למעלה מ-60 שנה, ולמצער התבקשה בעניין זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
4. ימי מחלה בתשלום "גורם מתערב זר" ושיכתוב החוק
א. סיבות רבות יכולות להיות להיעדרות עובד מעבודתו, חלקן מוצדקות וחלקן בלתי מוצדקות. לגבי חלק מסיבות היעדרות, כמו בגין מחלה, חופשה, ימי מילואים וכו', נמצא צידוק בדין לשלם לעובד גמול בגין ימי היעדרותו בשיעור כזה או אחר.
אולם על פי נוסח החוק ותכליתו כמובא לעיל, אין ולא צריך להיות כל קשר בין היעדרות מוצדקת של עובד מעבודתו והצידוק לתשלום בגינה, לבין מכסת ימי חופשתו הנגזרת ממספר ימי עבודתו בפועל. קשירת קשר בין תשלום מוצדק בשל היעדרות לשיעור הזכאות להינפש מהעבודה - הינה קשירה בין מין לשאינו מינו.
אשר על כן, עירוב עניין התשלום בגין היעדרות מעבודה בשאלת הזכאות להינפש מהעבודה, הנקבעת על פי ימי עבודה בפועל - הינו בבחינת הכנסת "גורם מתערב זר" לעניין, שהתשלום האמור אינו מעניינו.
ב. אם נלך לשיטת חברי לפיה - הגדרת "ימי עבודה בפועל" על פי סעיף 3 לחוק כוללת "ימי העדרות של העובד מסיבה שאינה תלויה בו" מתעוררת מאליה השאלה - מדוע התשלום או אי התשלום בגין העדרות כפויה צריך לשנות את מכסת ימי החופשה המגיעים בגין אותה העדרות?