נניח מקרה בו שני עובדים בעלי אותו ותק באותו מקום העבודה. בשנה מסוימת אילו שניהם היו עובדים 200 יום ומעלה הם היו זכאים ל-18 ימי חופשה בתשלום. באותה שנה עבד כל אחד מהם 110 ימים בפועל. באותה שנה שניהם חלו באותה מחלה ונעדרו בעטיה בעל כורחם 90 יום. ההבדל היחידי ביניהם היה בכך, שאצל האחד - 90 ימי המחלה היו בתשלום ואצל האחר - לא.
--- סוף עמוד 38 ---
מדוע במקרה כזה, אם נלך לשיטת חברי, האחד יהיה זכאי למלוא 18 ימי החופשה וחברו רק למחציתם? האם בכך מתגשמת באורח שיוויוני תכלית החוק של הזכות להינפש מעבודה?
ג. הדוגמא שהובאה ממחישה כי גישת חברי משמעה שיכתוב מחדש על ידם של חוק חופשה שנתית. הם קובעים מהם עילות העדרות מוצדקת שראויות להיחשב לימי עבודה בפועל. הם קובעים את מכסת ימי העדרות המוצדקת בעיניהם שראויה להחשב לימי עבודה בפועל, במקרה שלפנינו - ימי מחלה בתשלום דווקא. והם קובעים גם את עיקרון צירוף עילות העדרות מוצדקת, במצטבר כמו בגין מחלה ומילואים למשל, ללא קביעת תקרה, כך שכולם ייחשבו כימי עבודה בפועל.
לשיטתנו מאידך, יש בכל זאת להשאיר משהו למחוקק לענות בו. מעבר לזאת, אין גם מקום לפגוע בזכות היסוד לחופש חוזי של הצדדים להסכם קיבוצי כללי, להגיע להסכמה בעניינים אלה ביניהם; במקום שחברי יכתיבו אותו להם במקומם, כאילו ייצגו את כל הצדדים הרלבנטיים להסכמים שכאלה בהניחם מראש ששר העבודה החליט להרחיבם בצו הרחבה על כלל המשק.
5. העיקרון והאבסורד
א. בסעיף 3 לחוק נקבע הקשר ההגיוני ומחויב המציאות בין ימי ההינפשות מהעבודה, דהיינו ימי החופשה, לבין ימי העבודה בפועל.
לאור טיבו של קשר זה כקבוע בחוק, ימי אי עבודה בפועל, דהיינו ימי היעדרות, סיבתם, צידוקם ושאלת התשלום בגינם - אינם רלבנטיים לקביעת מכסת ימי החופשה.
זהו עיקרון קביעת מכסת ימי החופשה השנתית על פי נוסחו ותכליתו של החוק.
משאלה הם הדברים, אין מקום כאמור, כי בית הדין ייטול לעצמו את החופש לכתוב מחדש את חוק חופשה שנתית כפי שראוי היה להיכתב לדעתו; ויהפוך את האין ליש; כלומר, יהפוך את ימי אי העבודה בפועל מחמת מחלה למשל שמשולמים בגינה דמי מחלה, לימי עבודה בפועל הצריכים להימנות עם ימי העבודה המקימים את הזכות להינפש מהעבודה.
אין מדובר כאן בשאלה משפטית של פרשנות חוק, מדובר כאן בעניין המחייב שינוי חקיקתי; או כאמור בעמדת לשכת התיאום של הארגונים
--- סוף עמוד 39 ---
הכלכליים - "שינויים מהותיים מעין אלה בתנאי העבודה מקומם להיות נידונים במו"מ קיבוצי בין לשכת התיאום וההסתדרות לפי הסכמות שיושגו באופן וולונטרי ולאחר שיקול דעת כל צד בהתחשב ביחסי העבודה בכלל ובמפעלים בפרט".