הזכאות לחופשה שנתית על פי חוק חופשה שנתית משנת התשי"א היא כיום כפי שהיתה מלכתחילה - הזכות להינפש מעבודה שנעבדה. דומה כי זוהי אף נקודת המוצא המוצהרת בדעת חבריי. לכן מידת הזכאות להינפש מעבודה, דהיינו מכסת ימי החופשה השנתית, חייבת להיגזר מימי עבודה שנעבדו להבדיל מימי היעדרות. משום כך, לא משנה סיבת ימי אי העבודה, אם בשל מחלה, מילואים חופשה וכו'. משום כך, אם ייקבע אחרת כגישת חבריי, תשונה התכלית החוקית למתן חופשה שנתית, ובמקום שהיא תינתן בשל עבודה שנעבדה בפועל היא תינתן על מנת להינפש ממחלה, מילואים, מחופשה או ימי היעדרות אחרים שייראו מוצדקים בעיניהם.
--- סוף עמוד 42 ---
לאור האמור ממילא גם לא משנה עניין התשלום או אי התשלום בגין היעדרות מהעבודה, ואין ולא צריך להיות כל קשר בינו לעניין מכסת ימי החופשה.
ב. מבהיר חברנו השופט רבינוביץ, שאי ראיית ימי מחלה כימי עבודה בפועל תוצאתה פירושה קיפוח ואפליה של העובד החולה אך ורק משום שנמנע ממנו בעל כורחו לעבוד בשל מחלתו או בשל שירות מילואים שלו וכו'.
חברתנו השופטת דוידוב מוסיפה על כך, כי אותה אפליה היא גם בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הקובע כי אין להפלות עובד מחמת מוגבלותו.
גישתם, כפי שהובהר וחזר והובהר, מתעלמת וחוזרת ומתעלמת מתכלית מתן החופשה השנתית על מנת לאפשר לעובד להינפש מעבודה שנעבדה ולא להינפש ממחלה או מילואים. משום כך ברור שקבוצת השוויון שביחס אליה יש להשוות את העובד החולה, אינה העובד, שעובד בימי המחלה של העובד החולה, אלא עובד אחר הנעדר מעבודתו באותם ימים.
ג. לאור האמור על פי גישתי, לא רק שאין החוק מפלה לרעה את העובד החולה, אלא קבלת גישת חבריי תפלה לרעה את העובד העובד בפועל בהשוואה לעובד הנעדר מחמת מחלה מעבודתו ובכך תוחטא לחלוטין מטרת החוק.
נניח מקרה של שני עובדים במקום עבודה אחד, שלו היו הם עובדים בו 200 ימים ומעלה בשנה מסוימת הם היו זכאים ל-18 ימי חופשה. העובד האחד עבד שם בפועל 110 יום באותה שנה וגם חברו עבד באותה שנה את אותה מכסת ימים. אלא, שאיתרע מזלו של העובד האחד שהוא גם חלה למשך 90 יום בתשלום באותה שנה. במקרה שכזה, מדוע לעובד שחלה תקום זכות להינפש מעבודה למשך 18 יום, שעה שלחברו שעבד אותה מכסת ימים באותה שנה תגיע רק מחצית מכסת ימי החופשה?
המקרה שהובא מלמד על כך שחוק השוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות - אינו רלבנטי לענייננו, ועד כמה גישת חבריי מפלה לעניין חופשה שנתית עובדים בלי מוגבלויות שעבדו, בהשוואה לעובדים עם מוגבלויות שחלו ונעדרו מעבודתם.