27. הפסיקה הבחינה בין פגמים פרוצדורליים הנוגעים להעברת מניות, הקיימים במצב בו ברור שההעברה נעשתה בהסכמת הגורמים הרלוונטיים בחברה, לבין פגמים מהותיים. בהתייחס להיעדר קיומו של שטר העברה מתאים ואישור על-ידי מוסדות החברה המוסמכים לכך, נפסק כי מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של ענין, שיש בו כדי לשלול את תוקף העברת המניות (ר' ע"א 314/07 ברים ענבר רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה 14 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (08.04.2010) (להלן: "ענין ברים"); ע"א 63/78 שמעון כהן נ' גבריאל קוט, לה(1) 337 (1980) עמ' 345, ע"א 6205/98 מייקל סקוט אונגר נ' דניאל עופר, נה(5) 71 (15.07.2011)(להלן: "ענין אונגר"). זאת בשונה ממקרים בהם הפגם בהעברת המניות או שינוי המרשם הוא "פגם" פרוצדורלי גרידא (ראו והשוו לענין ברים, פסקה 14 לפסק דינה של השופט פרוקצ'יה, ופסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר והאסמכתאות המובאות שם; ע"א 726/74 מלונות נוה-ים של חוף ארסוף בע"מ נ' צבי כהן, פ"ד ל(2) 517, 526 (1976); ע"א 497/84 ביטון נ' אמר, פ"ד מא(1) 673, 681-682 (1987)).
עוד נקבע כי בית-המשפט לא יבטל העברת מניות ויורה על תיקון מרשם בעלי-המניות כאשר מהלך זה יהיה מהלך סרק. בע"א 112/76 עזבון המנוח אדולף פיסטול נ' עורפז בע"מ פ"ד לא (2) 466, 471 (1977) (להלן: "ענין פיסטול") קבע בית-המשפט העליון (השופטת בן-פורת) כי כאשר קיים הסכם להעברת מניות עם התחייבויות הדדיות, והמוכר אישר כי עשה את כל המוטל עליו – קמה עילת אכיפה להסכם, ובית-המשפט לא יבטל את ההעברה (ר' גם ענין גלפנד, בפסקה 12). הטעם לכך הוא כי "אין זה מדרכו של בית-המשפט לבצע פעולות-סרק כדי לבטל תוצאה אשר ממילא תושג בקרוב מחדש" (ענין פיסטול בעמוד 470, והשוו לע"א 554/72 רופמן נ' יבלונסקי, פ"ד כח(1) 434, 438 (1974) שם נאמרו דברים דומים ביחס לערעור).
28. הפגמים בהעברת המניות ושינוי המרשם במקרה דנן הם פגמים מהותיים. זאת מאחר שהעברת המניות בוצעה ללא הסכמתו של ציון - שהיה באותה עת אחד הדירקטורים בחברה. כלומר להעברה לא ניתן אישור של האורגן הרלוונטי בחברה שהיה צריך לאשרה, ואין טענה לפיה נחתם על ידי שני הצדדים שטר העברה כנדרש.
האם יש מקום בנסיבות המקרה דנן לבטל את העברת המניות או שמא מדובר ב"מהלך סרק" מיותר? אני סבורה שהמשיבים לא הוכיחו כי יש להימנע מביטול ההעברה של המניות. כזכור, ביקשו המשיבים להצדיק את ההעברה (חרף הפגמים שנפלו בה) בהתבסס על שני נדבכים מרכזיים: הראשון הוא הסכם הפשרה ממנו עולה לגישת המשיבים כי חלקו של ציון בחברה לא יכול לעלות אל 30%; והשני הוא תצהירו של ציון משנת 1993 בו הוא הצהיר כי חלקו בחברה הוא 10%. המשיבים טענו כי לאור המסמכים הללו, מושתק ציון מלהעלות טענות ביחס לשיעור אחזקותיו בחברה כפי ששיעור זה עודכן לאחר העברת המניות נושא התובענה.