80. גם הימנעותו של התובע מלהביא את מר פייביש לעדות, עומדת לו לרועץ.
כידוע הכלל הוא בהימנעות מהבאת ראיה או הזמנת עד שמצופה, כי יעיד מטעם צד,
פועלת לחובתו של אותו צד. יעקב קדמי, בספרו "על הראיות", חלק שלישי, מציין:
"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בביהמ"ש – הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו הייתה זו ראיה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד.... התנהגות כזו, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה או הושמע העד.... היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב.
הימנעות מהבאת ראיה – במשמעות הרחבה של המושג, כמוסבר לעיל – מקימה למעשה לחובתו שלה הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך, שאילו הובאה אותה ראיה – הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן, למעשה, משקל ראייתי לראיה שלא הובאה". (שם, 1649).
81. הן התובע והן הנתבעת מלינים, כל אחד, על כך שהיה על משנהו לזמן את מר פייביש לעדות.
אכן חזקה זו, בדבר הימנעות מהבאת עד, חלה גם על הנתבעת, עם זאת נעלם מעיניו של התובע כי המדובר בהליך אזרחי בו על התובע להרים את הנטל ולהטות את כפות המאזניים לטובתו שכן הוא בבחינת "המוציא מחברו", נטל כזה אינו מוטל על שכמה של הנתבעת.
82. לאור זאת אין מנוס מהקביעה כי אי הזמנתו של מר פייביש לעדות פועלת לחובתו של התובע, שכן התובע יכול היה לזמנו לעדות בניסיון לשפוך אור בדבר נסיבות חתימתו על הסכם ההתקשרות.
• ראו גם ע"א 27/91 קבלן נ' שמעון, עבודות מתכת, פ"ד מ"ט(1) 450, שם, 457).
83. גם הטענה לפיה השיק, המשוך על חשבונה של העמותה, ששולם על חשבון שכה"ט, היה אף הוא חתום בידי העמותה בצירוף חתימתו של מר פייביש בלבד- אין בה כדי להכשיר את החריגה מסמכות.
84. לגבי טענת התובע לפיה, כביכול, משדחה ביהמ"ש המחוזי את בקשת המשיבים בתובענה לסעד הצהרתי לחייב את מר פייביש באופו אישי בתשלום שכה"ט ופיצוי למשיבים בתיק הנ"ל, (בשל כך שהציג עצמו כנציג העמותה וחתם בשמה על הסכם ההתקשרות על התחייבות עצמית לפיצוי ולא היה מוסמך לעשות כן), הרי שיש לראות בכך משום הכרה בזכותו של התובע לקבלת שכה"ט מהעמותה- טענה זו אינה יכולה לעמוד.
85. עיון בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בתיק הנ"ל שניתנה בתאריך 31.3.17 מעלה כי ביהמ"ש המחוזי קבע בהחלטתו כי כל טענה שיש למשיבים כנגד מר פייביש לפיה חרג מסמכותו או שלא היה רשאי ליזום את ההליך בשם העמותה, הרי שטענות אלו אינן יכולות להתברר במסגרת ההליך שבפניו. ברור כי אין ללמוד מכך כי ביהמ"ש הכשיר את סמכותו של מר פייביש לחתום בשם העמותה.