בכותרים נשוא הדיון מופיע שמה של מט"ח על כריכת הספרים. הנתבע 3 לא סתר בכל ראיה מטעמו את נושא הבעלות על זכות היוצרים, וטענותיו לעניין זה נשארו טענות סתם. הצהרתו של נציג התובעת כי בכל הכותרים מושא הדיון מופיע הרישום כי זכות היוצרים היא של מט"ח, אשר הוצגה אף במספר דוגמאות בפני בית המשפט – לא נסתרה.
לפיכך הורם הנטל להראות כי זכויות היוצרים בכותרים מושא התביעה הינן של מט"ח.
6. הפרת זכות היוצרים
6.1 ס' 11 לחוק זכויות יוצרים קובע כי לבעל זכות היוצרים הזכות הבלעדית לעשות ביצירה את הפעולות המנויות להלן:
"11. זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה:
(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב."
6.2 בעוד הפרה ישירה של זכות יוצרים מורכבת מעשיית פעולה מהפעולות שיוחדו לבעל זכות היוצרים בס' 11 לחוק, (ס' 47 לחוק זכות יוצרים) , הפרה עקיפה מעוגנת בס' 48, שזה נוסחו -
"48. העושה אחת מהפעולות האלה בעותק מפר של יצירה, מפר את זכות היוצרים, אם בעת ביצוע הפעולה, ידע או היה עליו לדעת כי העותק הוא עותק מפר:
(1) מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה;
(2) החזקה למטרה עסקית;
(3) הפצה בהיקף מסחרי;
(4) הצגה לציבור בדרך מסחרית;
(5) ייבוא לישראל שלא לשימוש עצמי כהגדרתו בסעיף 129 לפקודת המכס."
על הפרה עקיפה ראו את דברי כב' השופט מלצר בע"א 4630/06 דפנה שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ (08.07.2012), פסקה 28.
6.3 התובעת טוענת להפרה עקיפה על ידי הנתבע. ההפרה העקיפה לפי ס' 48 מורכבת משלושה יסודות –
- קיום עותק מפר של היצירה;
- ביצוע מעשה מן המעשים המפורטים בסעיף באשר לעותק המפר;
- ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית בעת ביצוע המעשה של המבצע כי מדובר בעותק מפר.
(טוני גרינמן זכויות יוצרים כרך ב', מהדורה שנייה (התשס"ט-2008), עמ' 669-670).
6.4 התנאי הראשון - קיומם של עותקים מפרים
א. ניתנה חוות דעת של של מר ג'רגי אשר בדק וזהה את העותקים המזויפים של הספרים, וכך גם אישר בתצהירו ובחקירתו הנגדית (עמ' 13 לפרטיכל) . בטבלת השוואה שצורפה לחוות הדעת, סקר מר ג'רג'י את ההבדלים בין ספר מקורי למזויף. השוני בא לידי ביטוי:
בצבעים - בספר המזויף הם דהויים וגווניהם שונים ,
בתמונות- בספר המקורי הן חדות וברורות ואילו במזויף אין חדות בצילומים.
בדפוס – בספר המקורי האותיות חדות וברורות ובמזויף האותיות מגורענות
בכריכה- ספרי הלימוד המקוריים מצופים בלכה מבריקה ואילו בספרים המזויפים מדובר בלמינציה ללא לכה
בגימור החיתוך בספר המקורי ללא השארת שוליים לבנים ובמזויף שוליים לבנים גם בכריכות וגם בדפי הספר.
בסוג הנייר – בספרי המקור בריסטול חד צדדי ואילו במזויף הנייר שונה.
הוצגו בפני שלוש דוגמאות של כותרים, ספר המקור מול הזיוף – שניתן להבחין בהם בין המקור למזויף גם בעין שאיננה מומחית, לפי הקריטריונים שציין מר גרג'י (ראו ת/7 למול ת/6; ת/3 למול ת/2; ת/5 למול ת/4).
הנתבע לא הציג מטעמו כל ראיה לסתור את ממצאי התובעת בקשר לכותרים המזויפים. לא הומצאה כל חוות דעת או ראיה אחרת מטעם הנתבע כדי לסתור את עובדת הזיוף.
ב. הנתבע בקש לטעון כנגד ההליך של אחסון הספרים המזויפים שנתפסו ובדיקתם. נטען כי הוצגו בדיון רק 7 ספרים מתוך 115 שנתפסו, וכן שלא זומן הממונה על החקירה ומוסר החפצים, ולכן אין אמינות להליך מסירת הספרים . גם כאן מדובר בטענת סתם שיש לדחותה. מר גרג'י ציין בחוות דעתו כי כל הכותרים נבדקו על ידו בחנות ובמשטרה בדיקה קפדנית ואף הצהיר על כך. אין ציפייה להצגה פיזית בבית המשפט של כל ספר וספר. גם טענת הנתבע - כי אישור הפקדת המוצג מטעם משטרת ישראל הנושא תאריך 10.9.17 לפיו נמסרים 115 ספרים לה"ה שמואל סעדון איננו אמין שכן לא הוצג באמצעות המקבל שמואל סעדון -דינה לדחייה, שכן מדובר בתעודה הערוכה וחתומה על ידי חוקר הונאה במשטרת ישראל על גבי טופס רשמי של משטרת ישראל. אם טענה זו נועדה להטיל פגם בהליך הבדיקה של הספרים, הרי שקיימת עדותו של מר גרג'י במהלך חקירתו הנגדית כי בדק 115 ספרים בתוך החנות אחד אחד ועדות זו לא נסתרה (עמ' 17 לפרטיכל).
ג. הוכח בפני מעבר למאזן ההסתברויות כי נמצאו 115 ספרים של 16 כותרים מזויפים. למרות ניסיונות ב"כ הנתבע במהלך החקירה הנגדית, לא נסתרה מומחיות מר גרג'י או ממצאי בדיקתו לגבי הכותרים המזויפים. כמו כן לא הובאה כל ראיה סותרת מטעם הנתבע.