99. הנתבעות טענו שהתובע חסר תום לב מכיוון שבחר להתקשר במתכונת שהתאימה לשני הצדדים ורק בסיומה, לאחר שנהנה במהלך כל השנים מההטבות של מתכונת זו, הגיש את התביעה וטען לכפייה ולזכאות לזכויות קוגנטיות. התמורה ששולמה לתובע כיסתה את מלוא הזכויות המתווספות על השכר החלופי ולכן גם אם ייקבע בדיעבד שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, לא תהיה חבות כספית לטובת התובע[98].
בנסיבות אלה טענה הנתבעת שהיא זכאית לקיזוז והשבה של ההפרש בין התמורה ששולמה לתובע במעמדו כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו במעמדו כעובד.
התשתית המשפטית
100. הלכה היא כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד", תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" ולא לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי"[99].
101. בעניין רופא קבע בית הדין הארצי שבמקרים בהם ייקבע שאדם שהועסק כקבלן היה למעשה עובד של המעסיק, יש לפסוק לו את הזכויות הכספיות שנשללו ממנו על בסיס השכר החלופי כעובד. עוד נקבע כי ככלל לא ניתן לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין התמורה ששולמה לו לבין השכר החלופי שנקבע וכי רק במקרים חריגים בהם ישתכנע בית הדין שהעובד היה חסר תום לב באופן קיצוני, ניתן יהיה לבצע קיזוז. מבחני העזר לקביעת חוסר תום הלב הקיצוני של העובד הם קיומו של פער ניכר (לפחות 50%) בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי והוכחה שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההעסקה כקבלן, ללא כפיה מצד המעסיק.
--- סוף עמוד 22 ---
102. בית הדין הארצי בעניין עמיר[100] הלך בדרך שונה מזו שנקבעה בעניין רופא. באותו מקרה נדון בסיס השכר לחישוב הזכויות הסוציאליות למי שהוכר בדיעבד כעובד, ונקבע כך:
"במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחסים ביניהם כסות של מזמין – קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עלי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד....
ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.