במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה" (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ).
כלומר, בעניין עמיר הבחין בית הדין הארצי בין שני סוגי מקרים. הסוג הראשון, מקרים בהם המעסיק מתנהל בחוסר תום לב וברור לו שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בינו לבין מי שבחר להעסיק כקבלן עצמאי. באותם מקרים יש לנהוג לפי ה"שיטה ההרתעתית". כלומר, כאשר מערכת היחסים ברורה ולמרות זאת המעסיק החליט לעטות על היחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי, הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות יכול להיות גם התמורה ששולמה בתקופת ההעסקה ולא שכר חלופי של עובד. הסוג השני, מקרים בהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה וחד משמעית בתחילת הקשר, ויש יסוד אמיתי להניח שמדובר ביחסים של מזמין-קבלן עצמאי. במקרים אלה נבחן תום הלב של הצדדים בבחירת מתכונת ההתקשרות והשכר המקובל בענף. אם יתברר שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות או שגם לאחר סיום היחסים קשה להגדיר בדיעבד את היחסים כיחסי עובד-מעסיק, יחושבו הזכויות על בסיס שכר מופחת. החישוב על בסיס שכר מופחת ייעשה כאשר יש נתונים מוכחים על אותו שכר.
103. בית הדין הארצי הוסיף בעניין עמיר שבמקרים מהסוג השני יש גם מקום להידרש לשאלת ההשבה. הוסבר כי תביעה לקיזוז והשבה היא תביעה חוזית. התמורה ששולמה לעובד בעת העסקתו כקבלן אינה תשלום ביתר מעבר למוסכם בין הצדדים ולכן לא קמה למעסיק עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ותביעת ההשבה מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות ההעסקה כקבלן לבין עלות ההעסקה כעובד. נפסק כי חישוב ההשבה יתבצע על פי "הגישה החישובית". גישה זו יש ליישם רק כאשר ישנם נתונים מוכחים של שכר העובד, אילו נחשב לעובד מלכתחילה. במקרה כזה שיעור ההשבה יהיה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות לבין עלות התמורה
--- סוף עמוד 23 ---
הכוללת בה נשא המעסיק בפועל. אם קיים פער עלויות לטובת העובד, ייפסקו לו ההפרשים בהתאם לעילות התביעה.
104. הלכה היא כי השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שיוכחו בפני בית הדין כאשר הנטל להוכיחו מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי שנלמד ממקורות חיצוניים; ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או שנקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. יצוין כי אם המעסיק לא עמד בנטל המוטל עליו, תחושבנה הזכויות לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי"[101].