--- סוף עמוד 33 ---
"לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית; תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה."
94. בפסק הדין שניתן בע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז(2) 171, דן בית המשפט בשאלה מהי הפרה יסודית וקבע כדלקמן:
"'הפרה יסודית– על-פי סעיף 6 לחוק התרופות – היא 'הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית...' (ראו גם ג' שלו דיני חוזים, בעמ' 547), לאמור: סיווג הפרה כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות. מבחן זה משמעו מעין 'שחזור' מעשיו של האדם הסביר – האם היה מתקשר בחוזה לוּ ראה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה (ראו גם ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ) לעומת זאת כאשר בהפרה יסודית מוסכמת עסקינן אין היא נבחנת בהכרח על-פי סבירותה (ראו שלו בספרה הנ"ל, בעמ' 552; אך ראו סעיף 6 סיפה לחוק התרופות שעניינו בתניות גורפות)."
95. בעניינינו, ההסכם אינו כולל הוראה לפיה הפרת סעיף 2.7 להסכם מהווה הפרה יסודית. סעיף 2.12 להסכם, אשר נכתב בכתב יד, קובע כי – "אי עמידה בתנאי סעיף 2.8 תהווה הפרה של ההסכם". בסעיף 2.8 נקבעה חלוקת התשלומים, אופן ביצועם ומועדיהם. מקביעה כי אי עמידה בהוראות סעיף 2.8 בלבד תהווה הפרה של ההסכם, ניתן ללמוד על הסדר שלילי לעניינינו, הפרת הוראות סעיף 2.7 להסכם. יתר על כן, גם בכל הנוגע להוראות סעיף 2.8 נקבע כי הפרתו אינה בגדר הפרה יסודית אלא הפרה בלבד.
96. בהיעדר הוראה חוזית מפורשת לעניין הפרת הוראות סעיף 2.7 להסכם, יש לבחון האם מדובר בהפרה "שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה" (סעיף 6 לחוק התרופות). לעניין זה ראו פסק דינו של בית המשפט בע"א 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' אליהו ניאגו (13.8.2013):
"בהעדר קביעה אחרת בחוזה גופו לעניין יסודיות ההפרה יש לתור אחר אומד דעת המתקשר הסביר ולהעמידו בנעלי הנפגע
--- סוף עמוד 34 ---
בעת כריתת החוזה, על מנת לבחון האם היה מתקשר בו ככל שהיה רואה מראש את ההפרה ואת תוצאותיה (ראו: ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבניין בע"מ נ' שוורצבורד, פ"ד לו(4) 197, 205 (1985) (להלן: עניין אחים שרבט)). הנה כי כן, סעיף 6 לחוק קובע אמת מידה אובייקטיבית לבחינת מידת חומרתה של ההפרה שהתרחשה. הוא קובע כי מידת החומרה נבחנת בעיניו של נפגע פוטנציאלי סביר, כפי שהיה מעריך אותה במועד כריתת החוזה, אילו ידע מראש כי תתרחש. זאת להבדיל מן האופן הסובייקטיבי אשר בו נתפסת אותה ההפרה בעייני הנפגע הספציפי לאחר שכבר התרחשה בפועל (שלו ואדר, בעמ' 585-584; ע"א 8741/01 MICRO BALANCED PRODUCTS נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פס' 4 (3.2.2003); ראו גם: פרשת ביטון, בעמ' 588-587).