הנתבעים, כפי שנקבע לעיל, ידעו גם ידעו על קיומו של הפגם ולא גילו על כך לתובעים. ודוק, על פי הפסיקה די בכך כי אי ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת אותן
ולא נדרשת בהכרח ידיעה ממשית. די בכך כי אדם סביר היה יודע על אי ההתאמה באותן הנסיבות. בענייננו, בנסיבות שתוארו לעיל יש לקבוע כי לכל הפחות היה על הנתבעים לדעת על קיומו של הליקוי, הפגם או אי ההתאמה.
18. שנית, הוראת סעיף 16 לחוק המכר הרלבנטית לענייננו הינה הוראה קוגנטית הגוברת על האמור בכל הסכם : " היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" (ההדגשה שלי –מ.י).
בע"א 8068/11 עיני ואח' נ' שיפריס ואח' (פורסם בנבו) נפסק בדעת הרוב מפי כב' השופט סולברג כי הקונה רשאי להסתמך על אי ההתאמה למרות "הצהרות הקונה" בהסכם כי רכש את הדירה במצבה כפי שהיא וכי לא תהיה לו כל טענה או דרישה באשר לאי התאמה או ליקוי בדירה. נקבע כי ההוראה בהסכם נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית : "בסעיף 16 לחוק המכר הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי בחוזה שלפנינו ובחר לבכר את הגנת הקונים המתקשרים על פני עקרון 'החופש החוזי' ".
יתרה מכך, קובע כב' השופט סולברג כי הקונה רשאי להסתמך על אי ההתאמה גם במקרה בו התרשל ולא בדק פרטים מהותיים לגבי מצב הנכס: "בסעיף 16 לחוק המכר סויגה חובת הבדיקה ביחס לקונה, ונקבע, כי אין לחייבו בבדיקת מצבו של הנכס במקום בו 'המוכר ידע או היה עליו לדעת' על אודות אי-ההתאמה ' ". אין חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בעניין זה ואפילו רשלנות חמורה מצד הקונה אין בה כדי להציל את המוכר מקום בו ידע על אי ההתאמה "ואין נפקא מינה אם סבר המוכר כי מדובר באי-התאמה שולית או בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה".
--- סוף עמוד 9 ---
כב' השופט סולברג קובע כי סעיף 16 לחוק המכר יש בו משום ביטול עיקרון "ייזהר הקונה" ומתן בכורה לעיקרון "ייזהר המוכר" וכלשונו : " יש בכך משום ביצור מעמדו של הקונה והדגשת חובת הגילוי של המוכר, עובר לשלב חתימת עסקת המכר, על אודות אי ההתאמה בנכס – כמדיניות שיפוטית רצויה. אכן, קונה יכול להיזהר מפני ה'גלוי' אך בוודאי שאין ביכולתו להישמר מפני ה'נסתר' ".
19. הנה כי כן, מקום בו ידע המוכר על אי ההתאמה ולא גילה אותה לקונה רשאי הקונה להסתמך על אותה אי התאמה על אף הצהרותיו בהסכם כי בדק את הנכס או רכש אותו במצבו וויתר על כל טענה או דרישה ביחס למצבו של הנכס. כך גם מקום בו התרשל הקונה ולא ביצע בדיקות נדרשות.