215. הנתבעות טוענות כי בכתב התביעה טענה התובעת כי היה על הנתבעות לדעת שהנחיותיהן יביאו לחיוב מס של התובעת. לעומת זאת, בתצהירו של מר אנקול עלתה טענה שונה וסותרת, לפיה הנתבעות ידעו שהעסקה נושא הסכם המכר תגרור חיוב מס של התובעת, אך הן הסתירו זאת מהתובעת. בתצהיר מטעם מר אנקול נטען כי לו ידע על החיוב הצפוי של התובעת במס הכנסה הוא היה דואג שסעיף השיפוי שנקבע בהסכם המכר יחול גם על חיוב מס כזה. לשיטת הנתבעות, מדובר בהרחבת חזית אסורה, ובגירסאות סותרות.
216. סומך חייקין טוענת כי מחוות הדעת של עו"ד גילבאי שהוגשה מטעמה עולה כי לא הייתה כל חלופה ממשית שבמסגרתה ניתן היה להזרים לקופת התובעת סך של כ-6 מיליון ₪, כפי שנעשה, באופן שהתובעת היתה מחויבת לשלם בגין כך מס בשיעור מופחת. חוות דעתו של עו"ד גילבאי בקשר לעניין זה לא נסתרה. יתר על כן: גם חוות דעתו של המומחה מטעמה של התובעת, רו"ח מוטי גולנסקי (להלן: "רו"ח גולנסקי") לא התייחסה כלל לסוגיה זו, וגם מר אנקול בחקירתו לא ידע להצביע על חלופה אחרת. על כן ממילא שהתובעת כשלה מלהוכיח קיומה של חלופה אחרת.
217. סומך חייקין טוענת כי אין לקבל טענת התובעת לפיה רו"ח סקרדר ייעץ לגב' קנופף ומר אנקול לבחור בחלופה של שימוש בשטר הון. לטענתה, רו"ח סקרדר אינו רו"ח העוסק בענייני מיסים, ועל כן לא הוא יכול היה לייעץ בנושא זה. יתר על כן: רו"ח סקרדר ייעץ לחברה האנגלית מבחינה חשבונאית, וממילא המלצותיו לא התייחסו לתובעת. לגופה של ההמלצה רו"ח סקרדר הבהיר כי האופציה של שטר הון עדיפה על הקצאת הון מניות מאחר שבאופן זה נחסך תשלום מס בולים. אלא שהחיוב במס בולים נחסך ממילא ברובו באמצעות
--- סוף עמוד 65 ---
הקצאת המניות בפרמיה. לא למותר להדגיש כי החברה האנגלית היא זו שבחרה בחלופה של הקצאת הון מניות מאחר שהדבר תאם את האינטרס שלה להתנתק מהתובעת, ולא בשל שיקול מיסויי. לפיכך, אין "לגלגל" האחריות לכתפי הנתבעות אשר שטחו בפני החברה האנגלית את האפשרויות השונות, והיא זו שבחרה את החלופה המתאימה לה מביניהן על פי שיקוליה.
218. סומך חייקין טוענת כי לתובעת היו טענות כבדות משקל כנגד טענות רשות המיסים, אותן העלתה במסגרת ערעורי המס שהוגשו מטעמה ומטעם מר אנקול, שכן מדובר היה בהשקעת בעלים בהון החברה ולא בהכנסה חייבת בגין החזר הוצאה פירותית. עם זאת, התובעת לא הביאה את הסוגיה למבחן משפטי אלא ויתרה על טענותיה כאשר הגיעה להסכם פשרה עם רשות המיסים. על כן, אין לאפשר לתובעת לטעון להתרשלות הנתבעות כאשר היא זו שטענה בפועל במסגרת ערעורי המס כי חיובה במס היה בלתי מוצדק, וכאשר היא זו שהחליטה שלא לעמוד על טענות אלו במסגרת ערעורי המס אלא להגיע לפשרה עם רשויות המס.