21. לשאלות אלו אין הכרח לתת מענה במקרה הנוכחי, שכן עסקינן בביטוח ימי, דהיינו בחוזה ביטוח לפיו התחייבה המבטחת לשלם למבוטחות –התובעות - תגמולי ביטוח בקרות מקרה ביטוח הנובע מהתממשות סיכונים ימיים - סיכונים שמקורם בפעילות הימית של האניות (ראו הגדרת חוזה הביטוח הימי בסעיף 175 לחוק הסחר הימי העותמני משנת 1863).
נבהיר, חוק חוזה הביטוח, התשמ"א – 1981 מסדיר הוראות שונות בנוגע לחוזי ביטוח שנכרתים בין מבוטחים למבטחים בעניינים שונים. החוק חל על סוגי ביטוחים רבים ומגוונים. עם זאת, בסעיף 72(א)(2) לחוק חוזה הביטוח נקבע מפורשות, כי הוראותיו לא יחולו על ביטוח ימי. להחרגת ענף הביטוח הימי מתחולת החוק נמצאו נימוקים שונים, כגון המשמעות הבינלאומית של חוזי הביטוח והיחסים המסחריים שבין הצדדים, השונים מיחסי צרכן - ספק בהם דן החוק (ראו ש' ולר, הנ"ל כרך שני 443, 444; ששון, דיני ביטוח עמ' 25 (מהדורה שניה, תשמ"ט); כ' חכם-אהרון, ביטוח ימי ותביעות 7 (מהדורה שישית, 1998); י' אליאס הנ"ל עמ' 46- 47).
על נימוקים אלו נמתחה ביקורת רבה, שכן משמעות ההחרגה הינה הותרת הדין שהיה תקף ערב חקיקת חוק חוזה הביטוח ובמיוחד חוק הסחר הימי העותומני משנת 1863. החרגת ענף הביטוח הימי מתחולת החוק מותירה שאלות פרשנות רבות ובמיוחד נדרש להגדיר אלו סיכונים מבוטחים ייכללו בהגדרת "ביטוח ימי" במובן סעיף 72(א)(2) הנ"ל (השווה ע"א (חי') 2659/02 אבו שנב נ' אבו שנב (25/7/2004)).
22. לכאורה צפוי היה כי החרגת ענף הביטוח בנסיבות שכאלו מתחולת החוק תעורר דיונים רבים בבתי המשפט אולם לא כך הדבר, שכן במרבית חוזי הביטוח קובעים הצדדים הוראות בדבר ברירת הדין שיחול ומקובל להחיל על חוזי הביטוח את הדין האנגלי (ראו ש' ולר הנ"ל עמ' 446 וכן כ' חכם-אהרון לעיל בעמ' 10; י' אליאס לעיל בעמ' 46-47; ע"א (ת"א) 2333/09 פ.מ.ר. השרון בע"מ נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 19/5/2011)).
23. סעיף 72(א)(2) לחוק חוזה הביטוח, המחריג את הביטוח הימי מתחולתו, מסייג הוראת החרגה זו ומורה כי הוראות סעיפים 62 ו – 69 לחוק יחולו גם על ביטוח ימי. סעיף 62 קובע את הוראות התחלוף, כלומר מסדיר את יחסי המבטח ששילם תגמולי ביטוח עם הצד השלישי. סעיף 69 לחוק קובע הוראות בדבר מתן עדיפות למי שניזוק באחריות המבוטח שנקלע לחדלות פירעון על פני נושיו האחרים ויצירת יריבות ישירה בין הניזוק למבטח. לענייננו רלבנטית הוראת התחלוף."
24. משמע, הוראת התחלוף שבסעיף 62 תחול גם על חוזי ביטוח ימי שאינם כפופים להוראות חוק חוזה הביטוח ולהוראת חוק הפיקוח. מכאן ברור כי המחוקק הכיר בכך שמבטח ימי זר, שאינו מחזיק ברישיון על פי חוק הפיקוח, עשוי ליהנות מזכות התחלוף על פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח. על כן ניתן למצוא שורה ארוכה של החלטות ופסקי דין שבהם קבעו בתי המשפט כי למבטח בביטוח ימי עומדת זכות התחלוף. (ראו למשל החלטתי בתיק 30100-10-10 מרכזי תעשיית ע.ע.ד סחר 2005 בע"מ נ. האנייה ELEFTHERIA (24/3/2013); ת.א. (שלום) 50944-03-16 ALMIN CORPORATE INSURANCA נ. חברת נמל אשדוד (3/9/2017), ת.א. (שלום) 66327-11-16 אוברסיז קומרס בע"מ נ. חתמי לוידס (7/3/2018)).
רק הכרה בזכות התחלוף של המבטחת בביטוח שמונה על זכויות כל הצדדים במשולש ניזוק מזיק ומבטח, תמנע כפל פיצוי לתובעות או התעשרות של הנמל. אין בהכרה בזכות המבטחת לתבוע מכוח הוראות התחלוף כל פגיעה בתובעות, כמבוטחות, ואף לא פגיעה בנמל.