28. מסקנתי היא, שאומד דעת הצדדים כפי שהיא עולה מן המסמכים שהוצגו בפניי, כי מדובר במתנה גמורה. הדבר עולה מלשון תצהיר המתנה, שאף אפשר לנתבע לרשום הערת אזהרה, ואף מעצם החתימה על ייפוי כח בלתי חוזר שמאפשר רישום הזכויות על שם הנתבע. ועוד, הדבר עולה מדבריו של עו"ד אבו זלף שניסח את התצהיר. בתצהיר עדות ראשית שהגיש עו"ד אבו זלף הוא לא טען כי מדובר בהתחייבות לתת מתנה, אף הוא נקב במינוח "עסקת מתנה" (סעיף 12 לתצהיר עדות ראשית). בתצהירו טען עו"ד אבו זלף כי הענקת הבית היתה בתנאים (דהיינו – מתנה על תנאי) אולם לא נטען כי מדובר בהתחייבות לתת מתנה שהתובע יוכל חזור בה לפי הוראות סעיף 5 לחוק המתנה.
29. המסקנה אפוא היא, כי התובע העניק את הזכויות האובלגטוריות לידי הנתבע, וכי אין מדובר בהתחייבות לתת מתנה. באשר למחלוקת בין הצדדים, האם מדובר במתנה על תנאי כטענת התובע או שמא במתנה מוגמרת, נדרש בפרק הבא.
האם עסקנן המתנה על תנאי, כפי שהתובע טען?
30. סעיף 4 לחוק המתנה קובע כי:
"מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו...".
31. בע"א 495/80 ברקוביץ ואח' נ' קלימר, פ"ד לו(4) 057 (1982) (להלן: "עניין ברקוביץ"), כב' השופט ברק הבחין בין שלושה סוגי חוזי מתנות: "חוזה חליפין", "חוזה מתנה ובו חיוב על המקבל" ו-"חוזה מתנה על תנאי". הראשון מעין חוזה שותפות היוצר התחייבויות הדדיות, כאשר הפרה של אחד מהתנאים עשויה ליתן לצד השני זכות ביטול; השני, חוזה בו עשו הצדדים ביניהם חוזה מתנה, עם זאת נטל על עצמו מקבל המתנה חיוב כלפי נותנה, דהיינו "מתנה בחיוב". אין מדובר בחוזה הדדי, אלא בחוזה חד צדדי שבו נוטל על עצמו המקבל חיוב כלפי הנותן, כאשר "אם מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי, ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות בגין הפרת חיוב, כלומר, אכיפה, ביטול ופיצויים" (שם, עמ' 62). יצוין כי כב' השופט ברק קבע כי במקרה של הפרת החיוב נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, אלא ניתן לדרוש לבטל את החיוב עצמו; החוזה השלישי הוא "חוזה מתנה על תנאי", אשר אינו כפוף לתניה המטילה חיוב, אלא לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם התנאי לא יתקיים. "כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מתלה, אין לחוזה המתנה תוצאות משפטיות, כל עוד לא נתקיים התנאי. כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, החוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים" (עניין ברקוביץ, עמ' 63; וכן ראו והשווה גם ע"א 166/82 פלונית נ' דגני, פ"ד לט(4) 113 (1985)).