--- סוף עמוד 40 ---
ד. בתצהיר עדותו הראשית בת"א 1178/03 טען המשיב בין היתר כי "השלמת העברת מניות מובילטל לפני המועד הקובע בוצעה באמצעותי... ולכן לא התמלאו התנאים לשימוש בשטרות... ולמעשה – הייתי זכאי לתמורה בגין חלקי בעסקה במועד בו הפקיד רום את השיקים שמסרתי בידיו..." (שם, סעיף 55). כן טען המשיב כי "עצם העברת המניות מצ'רני ללבייב בכל מבנה שהוא, הביאה לפקיעת השטרות נשוא התובענה ועמה לזכאותי לקבלת הכספים שקיבלתי כמקדמה וכספים נוספים" (שם, סעיף 56).
ה. בתגובתו לבית המשפט העליון בבש"א 1675/09 (נספח 7) ציין המשיב בין היתר כי הוא הגיש התנגדות לבית המשפט המחוזי במסגרתה טען כי השיקים ניתנו לביטחון וכי היה עליהם להיפרע רק במידה שעסקת מובילטל לא תצא אל הפועל, אך לאור התממשותה של עסקת מובילטל "עומדת לו טענת קיזוז כנגד השיקים כך שמסכום השיקים יש לקזז את העמלה שהמבקש התחייב לשלם למשיב בסך $37,000,000".
ו. כזכור, ערעור המבקש על דחיית התנגדותו בבית המשפט המחוזי התקבל ביום 15.1.03 בכפוף להפקדת סכום שלושת השיקים מושא הערעור (ע"א 5472/02).
ז. בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ד' פלפל) בהגדירו את הפלוגתאות שבין הצדדים, ציין בין היתר "האם יש לנתבע (למשיב) זכות קיזוז" (ר' פרק ב).
135. עולה אם כן, כי בכתבי הטענות מטעמו, כמו גם בדיונים שהתקיימו בעניינו, טען המשיב בין היתר, כי עומדת לו זכות קיזוז כנגד השיקים שהוגשו לביצוע (על ידי אלומיניום החזקות) וזאת לנוכח התגבשותה של עסקת מובילטל באופן המזכה אותו בעמלה בסך 37.5 מיליון דולר, וכי העברת המניות מצ'רנוי ללבייב הביאה לפקיעת השטרות מושא התובענה.
136. כיום, במסגרת התביעה שהוגשה על ידי המשיב בחודש מרץ 2015, טוען המשיב כי לכאורה בשנת 2001 טרם קמה לו זכותו לקבלת העמלה וכי כלל פרטי העסקה בין המבקש לבין לבייב לא היו ידועים לו באופן שהצמיח לו עילת תביעה. על פני הדברים המשיב מעלה בהליכים השונים טיעונים סותרים שאינם מתיישבים האחד עם משנהו. דין הטיעון המאוחר (הסותר) להידחות אם כן.
137. המוסד של השתק שיפוטי עוסק בהתנהלותו של בעל דין בהליך משפטי אחד או בשני הליכים שונים. מדובר, אם כן, בכלל שניתן לשייכו למשפט הדיוני הלכה היא כי אין להלום מצב בו בעל דין טוען טענה מסוימת בהליך אחד, ואת היפוכה של הטענה בהליך אחר. בעל דין שיעשה כן ייחשב כמי שעושה שימוש לרעה בהליכי משפט ויושתק בהשתק השיפוטי.