"האם האחריות לקיום ההתחייבויות הכלולות בחוזה היא אחריות מוחלטת.. או שמא מדובר באחריות בעלת אופי גמיש יותר, שקיומה או העדרה מושפע משיקולים של אשמה מוסרית?
משאלה כללית זו נגזרות מספר שאלות משנה בעלות חשיבות מעשית. ראשית, נשאלת השאלה אם אי-קיום הוראה שבחוזה הוא סוף פסוק בבירור שאלת אחריותו החוזית של החייב או שמא זכאי הוא להתגונן בטענה שאדם סביר בנעליו לא היה מקיים את החיוב בנסיבות העניין. שנית, ניתן לתהות אם בקביעת אחריותו של החייב, אין מקום להתחשב, בין היתר, גם בהתנהגותו של הצג שכנגד, הטוען להפרה...." (הדגשה שלי – מ' א' ג').
נקודת המוצא והגישה העקרונית במשפט הישראלי היא כי האחריות החוזית הינה אחריות מוחלטת (ראו למשל ע"א 3912/90 Examin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993); ע"א 458/93 פרטין נ' סלומון, פ"ד מז(5) 537, 541-2 (1993); רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום פ"ד נג(3) 516, 523-4 (1999) וע"א 4162/02 רנדור נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193, 200 (2004).
--- סוף עמוד 7 ---
עם זאת,קיימות נסיבות, בהן על אף אי הקיום לא יחויב המפר לקיים את החוזה. כפי שציין כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 73 (1994):
"האחריות החוזית, ככלל, מבוססת על אחריות מוחלטת. נקטנו לשון 'ככלל' שהרי עקרון תום הלב וקליטת האשם התורם החוזי מכרסמים באחריות המוחלטת."
בספרם, שלו ואדר, התרופות (סעיף 4.19 בעמ' 117), מציינים המחברים כי על אף תפישתה של האחריות החוזית כאחריות מוחלטת קיימים: "כמה מוסדות משפטיים שיש בהם כדי להחדיר מימד של גמישות וערכיות לדיני החוזים". ביניהם נכלל מוסד הסיכול. עם זאת, המחברים מדגישים כי סעיף 18, והדין הקיים (להבדיל מהדין המוצע במסגרת הצעת חוק דיני ממונות (הקודקס האזרחי המוצע), דווקא מדגישים את היותה של האחריות החוזית אחריות מוחלטת (שם בסעיף 4.16, בעמ' 116):
"ראית האחריות החוזית כאחריות מוחלטת משתקפת גם בדיני הסיכול. על פי הדין הנוהג (להבדיל מדיני הסיכול שבהצעת הקודיפיקציה), אפילו במקרה של סיכול, שבו קיום החיוב אינו אפשרי בשל אירוע בלתי צפוי ובלתי נמנע, עדיין אין הצד הלא-מקיים פטור לחלוטין מאחריותו החוזית. חוק התרופות פוטר אותו אמנם מחבות בפיצויי קיום ומכפיפות לתרופת האכיפה, אך עדיין רואה בו מפר ומותיר בידי הנפגע את הכוח לבטל את החוזה ולתבוע מהמפר פיצויי הסתמכות".