האם הצגת "האנליזה" הינה בגדר פעולת "ייעוץ" לפי חוק הייעוץ
20. לאחר עיון בטענות הצדדים בהקשר זה, אני סבור, כי לאור הגרסה הראשונית של הבנק בתצהיר התשובות לשאלון מטעמו, האנליזה שהוצגה לתובע היא זו מחודש יולי 2007.
אולם הלכה למעשה, איני נדרש להכריע ביתר המחלוקות העובדתיות זו של הצדדים, שכן כפי שיובהר להלן, די בכך שאחת האנליזות הוצגה לתובע על מנת לקבוע כי מדובר בפעולה המהווה "ייעוץ" מצד הבנק ואין נפקות של ממש לשאלה האם האנליזה הוצגה לתובע במענה לשאלתו או ביוזמה של יועץ ההשקעות. כן, אין משמעות לשאלה מתי בדיוק הוצגה ההמלצה לתובע – האם לפני או אחרי שהחל להשקיע במניות "דלק", שכן כפי שאבהיר להלן, אני סבור כי די בקביעה כי עצם הצגת האנליזה היא שמהווה ייעוץ לפי חוק הייעוץ, כדי לחייב את הבנק באחריות מסוימת לנזקי התובע, שהפך בכך "ללקוח מיוּעץ" על כל המשתמע מכך בהתאם הדין.
21. לפי סעיף 1 לחוק הייעוץ, "ייעוץ השקעות" פירושו:
"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, 'ייעוץ' - בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו".
22. כפי שנקבע בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נא(4) 367 (1997) חוק הייעוץ נועד להבטיח מתן שירותי ייעוץ השקעות על ידי גורמים כשירים ובעלי רמה מקצועית נאותה והגנה על ציבור המשקיעים תוך הגברת השתתפות בשוק ההון. בעש"א (מחוזי ת"א) 25968-03-11 פלונית (חסוי) נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 4.11.2012) נפסק כי תכליתו של חוק הייעוץ מחייבת פרשנות רחבה למונח "ייעוץ השקעות".
23. ביום 23.10.2002 ניתן פסד הדין בעניין ה"פ (מחוזי תל אביב) 431/01 איגוד הבנקים בישראל נ' רשות ניירות ערך ואח' (פורסם בנבו, 23.10.2002) (להלן: "עניין איגוד הבנקים") שעסק בסוגיית פרשנות המונח "ייעוץ" בחוק הייעוץ ואימתי, אם בכלל, ניתן יהיה לראות מסירת מידע כ"מתן ייעוץ" כאמור באותו חוק. בית המשפט קבע באותו עניין, בין היתר, כי:
"אין בידי לקבל את האבחנה שטוענים לה פרקליטי המבקש, לפיה התכוון המחוקק במונח "ייעוץ" לפעולה אקטיבית בלבד, ולפיכך, מסירת מידע אינה יכולה להיכלל לתוך הגדרת "ייעוץ". הדגש בחוק אינו על אופן הפעולה, כי אם על ההשלכות שיש לה על החלטת הלקוח. הדגש הוא על האופן שבו יכול הלקוח לפעול לאחר שהוא קיבל את המידע הנ"ל, והאם הוא יכול להסיק מהנאמר לו, כי כדאי לו לבחור בנתיב פיננסי מסויים אם לאו... העיקר הוא כאמור לא בעצם הפעולה, מידע או ייעוץ או באופן שבו היא מבוצעת, פנים אל פנים או פרסום במודעות, כי אם בהשלכותיה האפשריות, היינו – בפוטנציאל הטמון בה להשפיע על בחירתו של המשקיע.".
24. על פסק הדין בעניין איגוד הבנקים הוגשו ערעורים וביום 6.9.2010 ניתן פסק הדין באותם ערעורים, במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסדר מוסכם שהושג בין הצדדים ונקבע כי פסק הדין נשוא הערעור מתבטל.
במסגרת ההסדר המוסכם, אליו הגיעו הצדדים בערעורים, נקבע כי:
1.1 "מתן מידע על נייר ערך או על נכס פיננסי לאחרים כאשר בחירתו של המידע הניתן נעשית על פי שיקול דעתו של נותן המידע או הגוף שבו הוא מועסק, ויש במידע כדי להוביל למסקנה ביחס לכדאיות ההשקעה בנייר ערך או בנכס פיננסי מסוים, הוא בבחינת ייעוץ השקעות גם אם אין ניתנת המלצה מפורשת להשקעה. הוראות פסקה זו לא יחולו אם המידע על נייר הערך או הנכס הפיננסי הינו מידע עובדתי (שאינו פרי שיקול דעתו של נותן המידע) הניתן במענה לפנייה של מקבל המידע לרבות באמצעות טלפון פקס או אינטרנט."
1.2 למניעת ספקות: (א) התאגידים הבנקאיים יהיו רשאים לפרסם (i) סקירות וניתוחים ענפיים וספציפיים המתייחסים לחברות וכן (iiׂ) נכסים פיננסיים המוצאים על ידם בצירוף לסקירת היתרונות והחסרונות הטמונים בהם ובלבד שהפרסומים נשוא פסקאות (i) ו-(iiׂ) ייעשו בהתאם לכללים הקיימים וכן (ב) חדרי העסקות של התאגידים הבנקאיים יהיו רשאים לדווח מיזמתם ללקוחות על כל התפתחות עובדתית בתחום נגזרי מט"ח סחורות וריביות ובלבד שדווחים אלה יוקלטו ויישמרו בהתאם לנהלי התאגידים הבנקאיים."
25. לא יכול להיות ספק בעיני כי הצגת האנליזה לתובע מהווה "ייעוץ השקעות".
מרגע שמוצגים מידע ונתונים שכאלו ללקוח שמתכוון או מתלבט האם להשקיע בנייר ערך, לא יכולה להיות מחלוקת שפעולה זו הינה בגדר ייעוץ על כל המשתמע מכך.
העניין עונה על הגדרת המונח בחוק הייעוץ והאנליזה מהווה חוות דעת הנוגעת לכדאיות ההשקעה של נייר ערך. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בהגדרת "הייעוץ" שהוסכמה בין הצדדים בערעור איגוד הבנקים וקיבלה תוקף של פסק דין; מדובר במידע שניתן לתובע, כאשר בחירת המידע, האנליזה, נעשתה בהתאם לשיקול דעתו של יועץ ההשקעות והמידע הוביל למסקנה של התובע ביחס לכדאיות ההשקעה. לא מדובר במידע שהבנק פרסם, אלא במסמך פנימי חסוי של הבנק ולכן אינו נכלל במסגרת המידע שהתאגידים הבנקאיים רשאים לפרסם לפי האמור בסעיף 1.2 להסכמה בערעור שקיבלה, כאמור, תוקף של פסק דין.
26. יועץ ההשקעות הודה במפורש או במשתמע כי בהצגת האנליזה לתובע הוא חרג מכללי הבנק, בין היתר, כי התובע היה "לקוח חשוב מאד" וכלשונו (סעיף 39 לתצהירו):
"...לאחר מכן התובע ביקש וקיבל ממני את העותק שהחזיק בידו ונטל אותו עימו. אציין, כי בדרך-כלל יועצי הבנק אינם נוהגים להראות או לתת המלצות כאלה ללקוחות, אולם במקרה הנדון היה מדובר בלקוח חשוב מאוד, והיחס אליו היה בהתאם". בחקירתו אישר יועץ ההשקעות כי: "היה נייר פנימי שהוצג" (עמ' 402 לפרוטוקול, ש' 4 – 5).
27. גם גב' גולן העידה בחקירתה הנגדית כי עצם מסירת האנליזה ללקוח מהווה חריגה מהנהלים ולדבריה:
"לבנק יש עבודה על "דלק", זה מה שנאמר לי שנאמר לו. שהבנק הוציא עבודה על "דלק". זה מה שהוא אמר לו, וזה זכות של, דרך אגב, כל יועץ השקעות יכול לומר דבר כזה ללקוח שלו, יש הבדל בין לומר את זה לבין להגיד מחלקת המחקר של הבנק, בשביל זה אנחנו מפרסמים את ההמלצות. זה לשימוש היועצים. הוא לא רשאי למסור פיזית את העבודה." (עמ' 250 לפרוטוקול, ש' 9 – 15).
28. הלכה למעשה הודו נציגי הבנק במהלך חקירתם כי לא רק שהצגת האנליזה היוותה חריגה מנוהלי הבנק, אלא והחשוב לענייננו, הודו כי עצם הצגת האנליזה מהווה "ייעוץ"; מר נחמני סבור כי בהצגת ההמלצה של הבנק יש סוג של ייעוץ וכלשונו:
"...על סמך זה שהוא קיבל מסמך של הבנק חשבתי אז שיש, אני חושב במידה מסוימת גם היום, למרות שאחרים חושבים שלא, שיש בזה עניין של ייעוץ, עניין מסוים של ייעוץ. לא במובן הרגיל של הייעוץ. לא במובן הרגיל שיושבים מול לקוח מסבירים ומנתחים. אבל יש בזה משהו שלא היה צריך להיות. לא היה צריך להינתן לו המסמך הזה." (עמ' 299, ש' 27 – עמ' 300 ש' 5).
29. במסגרת הדיון הציג התובע תמלול של שיחות שנערכו בינו לבין מר נחמני (נספחים א' 1 - 2 לכתב התשובה). באותן שיחות, ציין מר נחמני באופן מפורש ושאינו משתמע לשתי פנים פעמים כי מדובר בייעוץ: "תראה, גם אלה גולן, גם איציק, הבנק לא מכחיש שקיבלת ייעוץעל המניה, על מניית קבוצת דלק. גם איציק אומר, אין מחלוקת שקיבלת את הייעוץ... אין מחלוקת על זה שקיבלת ייעוץ ואיציק גם לא מתכחש לזה, גם אלה גולן דיברה איתך על זה", "איציק לא מתכחש לזה שהוא נתן לך ייעוץ.", "...נגיד שבמילים שלי כבנקאי איציק ייעץ לך והמליץ לך בחום על המניה,", "...תראה, לדבריו הוא המליץ לך על קבוצת דלק", "לא, לא מתכחשים, אני אומר לך, איציק אמר, ליאת אומרת, כל מי שבתמונה יודע שאתה קיבלת ייעוץ, זה הכל.", "אבל איציק בטח אמר לך שהמניה מומלצת, הבנק ממליץ עליה.", "אני יודע שאיציק אמר לך המניה מומלצת ע"י הבנק והוא ממליץ לך עליה. זה ייעוץ, זה נקרא ייעוץ בניירות ערך.".
הגם שהתובע ביקש לראות באמור באותן שיחות הודאה של הבנק בכך שניתן לו ייעוץ לכל אורך הדרך, מר נחמני הבהיר בחקירתו הנגדית כי הוא אמר את הדברים ביחס להצגת האנליזה בלבד וכלשונו: "בסדר. אבל כל הזמן הכוונה הייתה לעניין של הנייר הספציפי הזה. כשאני דיברתי ייעוץ, כל הזמן, אני, כשאני דיברתי, תשאלו את איציק למה הוא התכוון, אבל כשאני התכוונתי, התכוונתי למסמך הזה." (עמ' 302 לפרוטוקול, ש' 21 – 24). ובהמשך: "אבל אני כל הזמן כשאני מתכוון לייעוץ, אני מתכוון רק למסמך הזה. אין לי שום דרך אחרת." (עמ' 309 לפרוטוקול, ש' 14 – 15). לפיכך, אף מר נחמני, מי שהיה מנהל הבנק באותה תקופה, סבור כי הצגת האנליזה מהווה ייעוץ.
30. גב' גולן הודתה במהלך חקירתה הנגדית במענה לשאלת בית המשפט כי במצב בו לקוח מתקשר לבנק ואומר שהוא רוצה לצאת מהשקעה במניה והבנק אומר לו שלא ייצא כי המנייה טובה זה בגדר ייעוץ (עמ' 256 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 257 ש' 2).
31. לאור כל האמור לעיל, עצם הצגת האנליזה לתובע מהווה ייעוץ ואף אם התובע לא היה בגדר לקוח מיוּעץ עובר לכך, הרי משהוצגה לו אותה אנליזה, הוא הפך לכזה.
לאור קביעה משפטית זו, אבחן להלן האם יש בהתנהגות הבנק בהצגת האנליזה כדי להטיל אחריות על הבנק בהתאם לעוולות נשוא התביעה.
אחריות הבנק עקב הצגת האנליזה- "מתן הייעוץ"
32. התובע השתית את תביעתו לפיצויים כספיים על שתי עוולות עיקריות - הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ורשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין. להלן אדון בכל אחת מעוולות אלו;