הפרת חובה חקוקה
33. לטענת התובע, הבנק הפר חובות חקוקות ביחס להוראות החוק הבאות; סעיפים 11 – 13, 20 ו – 25 לחוק הייעוץ; סעיף 8 לחוק השליחות; חוזרי הוראות המפקח על הבנקים.
34. השאלה שעומדת להכרעה בעניין זה הינה, האם כתוצאה מכך שהציג הבנק לתובע את האנליזה והתובע הפך ללקוח מיוּעץ והבנק לא נהג עִמו בהתאם לדרישות הדין ביחס ללקוח מיועץ, עוול הבנק בעוולה של היפר חובה חקוקה.
העוולה קבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, הקובע כדלקמן:
"63.(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.
(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני."
35. לעוולה זו חמישה יסודות: (1) חובה המוטלת על המזיק על-פי חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק (ראה: ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: "עניין ועקנין"); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 14 (2003)).
להלן אבחן יסודות אלו;
36. יסוד ראשון - חובה המוטלת על המזיק על פי חיקוק – משניתן ייעוץ ללקוח, מטיל חוק הייעוץ על יועץ ההשקעות שורה של חובות, כאשר בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק לא ביצע כלל פעולות בהתאם לחוק הייעוץ שכן, לשיטתו, כאמור, כלל לא ניתן לתובע ייעוץ והוא לא היה בסטטוס של לקוח מיועץ (חקירת יועץ ההשקעות, עמ' 436 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 437 ש' 21). לפיכך, ברור שהיתה מוטלת חובה על הבנק על פי חיקוק ומתקיים היסוד הראשון.
37. יסוד שני - החיקוק נועד לטובת הניזוק - כעת אפנה לבחון אם חוק הייעוץ נועד לטובתו של התובע. סעיף 63(ב) לפקודת הנזיקין קובע, כאמור, כי גם חיקוק שהוא לטובת סוג בני אדם שהתובע נמנה עמו ואפילו חיקוק שהוא לטובת בני אדם בכלל עשוי להיחשב כחיקוק שנועד לטובתו או להגנתו של התובע לצורך סעיף 63(א) לפקודה.
בהקשר זה הבהיר כבוד השופט ברק (כתוארו אז) כי:
"לעתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט - או סוג של פרטים - והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו... אכן, הכללתו של החוק ('והחיקוק... נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר' סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) הוא המעניק תפקיד יוצר לרשות השופטת. זו חייבת לבחון את לשון החיקוק הספציפי. אך אל לה להסתפק בכך. עליה לבחון את מדיניותו של המחוקק, כפי שהרשות השופטת מבינה אותו. עליה לשאול את עצמה, אם הוראה פלונית באה להגן על אינטרסים של היחיד אם לאו, בין אם יחיד זה עומד לעצמו, ובין אם יחיד זה כמוהו כשאר היחידים." (ראה: עניין ועקנין, בעמ' 142).
38. על מנת לברר אם החיקוק נועד להגן על אנשים מסוגו של התובע ואם הנזק הוא מסוג הנזקים שאליו התכוון החיקוק, שומה עלינו לבחון את הרקע לחקיקתו של חוק הייעוץ. על-פי המבוא לדברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1994 (ה"ח 2320, 92) (להלן: "הצעת החוק"):
"נוכח התפתחות שוק ההון בישראל, נועד החוק המוצע להסדיר את העיסוק בניהול תיקים וביעוץ השקעות, הן מבחינת הכישורים של מי שיורשו לעסוק ביעוץ ובניהול תיקים והן לענין היחסים בין היועצים ומנהלי התיקים לבין לקוחותיהם, לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק, חובת נאמנות, חובת זהירות ומניעת ניגודי עניינים."
מטרת החוק היא להגן על עניינם של ציבור הלקוחות, הסומכים על אמינותו ועל מקצועיותו של היועץ (ראה: פלאטו – שנער דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התש"ע - 2010) (להלן: "פלאטו – שנער"), עמ' 368).
39. לפיכך, חוק הייעוץ נועד להגן על משקיעים כדוגמת התובע ובין היתר, הוא כולל הוראות ביחס לאופן ניהול מערכת היחסים בין יועץ ההשקעות לבין התובע וקביעת חובות החלות על יועץ ההשקעות לטובת כלל המשקיעים, ביניהם התובע ולפיכך מתקיים גם היסוד השני.
40. יסוד שלישי – המזיק הפר את החובה המוטלת עליו – משקבעתי כי התובע הפך ללקוח מיועץ, והבנק בפועל התייחס אליו כלקוח שאינו מיועץ הרי שבלאו הכי הפר הבנק ויועץ ההשקעות את כל החובות החלות עליו לפי חוק הייעוץ ובכללן;
41. סעיף 11 לחוק הייעוץ – סעיף 11(א) לחוק הייעוץ קובע כי: "בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר.". כפי שאבהיר להלן, גם ביחס לעוולת הרשלנות, בהצגת האנליזה לתובע על ידי היועץ, מבלי לקיים את יתר החובות החלות על יועץ ההשקעות, הפר יועץ ההשקעות את חובת האמון הקבועה בסעיף זה.
42. סעיף 12 לחוק הייעוץ – השירות הניתן על ידי יועץ ההשקעות הינו אישי על פי טיבו ולכן אמור להשתנות מלקוח ללקוח. לאור זאת, מתעורר הצורך בהתאמת הייעוץ לצרכיו המיוחדים של כל לקוח וסעיף זה עוסק בהתאמת השירות לצרכי הלקוח לאחר בירור עם הלקוח את מטרת ההשקעה ושאר הנסיבות הצריכות לעניין.
43. סעיף 13 לחוק הייעוץ – מחייב לציין את הצרכים ואת ההנחיות של הלקוח בהסכם הייעוץ. עוד מחויב הבנק לברר, לפחות פעם בשנה, אם חל שינוי בצרכי הלקוח, ובמידת הצורך – לעדכן פרטים אלה בהסכם הייעוץ. כאמור, ביום 31.5.2001 נחתם עם התובע הסכם ייעוץ השקעות, אולם יועץ ההשקעות לא עדכן הסכם זה לאור השקעות התובע במניית "דלק".
44. סעיף 14 לחוק הייעוץ – עוסק בגילוי נאות וקובע כי על היועץ לגלות ללקוח, בגילוי נאות, את כל העניינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו ולעסקה המוצעת - ביטוי זה כולל מסירת כל מידע העשוי לשפוך אור על הכדאיות הכלכלית של העסקה (פלאטו - שנער, עמ' 397).
45. סעיף 18 לחוק הייעוץ – קובע כי אם "היתה עסקה כרוכה בסיכון מיוחד, יודיע יועץ השקעות או משווק השקעות, לפי הענין, ללקוח מהו הסיכון".
46. סעיף 20 לחוק הייעוץ – עוסק בחובת הזהירות החלה על יועץ ההשקעות ועליו לנהוג בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו. כפי שאפרט להלן גם ביחס לעוולת הרשלנות, יועץ ההשקעות הפר חובה זו.
47. סעיף 25 לחוק הייעוץ – עוסק בחובת רישום וקובע כי על היועץ לנהל רישומים של כל פעולת ייעוץ שנתן ללקוח. תכלית הוראה זו היא לחייב תיעוד מסודר של הפעולות ובכך לאפשר ללקוח לעיין ברישומים הנוגעים לו (דברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, עמ' 102).
תקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (רישום עסקאות ורישום פעולות ייעוץ), התשס"ח – 2007, מסדירות את אופן רישום הפרוטוקול ודורשות לציין בפרוטוקול שורה ארוכה של פרטים הנחשבים כמהותיים לפעולת הייעוץ ביניהם, משך הזמן של הייעוץ, מי יזם את הייעוץ, מידע שמסר הלקוח ליועץ, המלצת היועץ, נימוקי היועץ לרבות התייחסותו לנזילות הנכסים הפיננסיים או ניירות הערך, סחירותם והסיכון הכרוך בהם, הייתה עסקה המוצעת כרוכה בסיכון מיוחד – פירוט הסיכון והמידע שנמסר ללקוח.
הערה: למען העמד דברים על דיוקם, יש להאיר כי תקנות אלו אמנם נכנסו לתוקף ביום 1.1.09 והן חלות על התקופה שלאחר אירועי התביעה, וגם אם אין באי קיומן לחזק את עוולת היפר החובה החקוקה בענייננו, יש בהן כדי להצביע על המגמה הדקדקנית והקפדנית והזהירה הבאה לעגן את הליכי מתן הייעוץ.
48. כאמור, יועץ ההשקעות הודה שלא נעשתה מצדו שום פעולה מבין שורת החובות החלות עליו כאשר ניתן ייעוץ השקעות (עמ' 436 לפרוטוקול ש' 22 – עמ' 437 ש' 21). בנוסף, יועץ ההשקעות לא הסביר לתובע את הסיכון הכרוך בהשקעה באותה מניה.
49. בתצהיר עדותו הראשית, הצהיר יועץ ההשקעות כי לאחר שהתובע ניגש אליו ושאל אותו האם המניה מומלצת על ידי הבנק: "השבתי לו בחיוב כיוון שהדבר היה נכון," (סעיף 36 לתצהיר).
יועץ ההשקעות ציין כי: "ההמלצה כפי שהיא מתוארת פה, היא ברמת סיכון מאוד גבוהה." וכשנשאל בעקבות כך: "מכיוון שההמלצה היא ברמת סיכון מאוד גבוהה, האם אתה אמרת לו, מר מלמד, תקשיב, אתה מופסד. יש רמת סיכון מאוד גבוהה. אמרת לו את זה?" השיב: "לא. אמרתי לו שהוא מופסד? מה זה מופסד? הוא רואה שהוא מופסד. אני לא צריך להגיד לו את זה," (עמ' 393 לפרוטוקול, ש' 5 – 11) ובהמשך כשנשאל: "אם אמרת לא במילותיך, מר מלמד, יש פה סיכון גבוה. אמרת?" השיב: "ת. כן, כן. כתוב בהמלצה." וכשנשאל שוב: "ש: לא. שאלתי אם אמרת לו. לא מה שכתוב." השיב: "ת. אינני זוכר אם אמרתי לו או לא." (שם, ש' 14 – 18).
50. משברור כי הבנק הפר את החובה המוטלת עליו, לפיכך מתקיים היסוד השלישי.
51. שני היסודות הנוספים (הרביעי והחמישי) להתקיימות העוולה של הפרת חובה חקוקה הם קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק – דהיינו, שההפרה גרמה לניזוק נזק, ושהנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק.