עוולת הרשלנות
55. עוולת זו מעוגנת בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין הקובעים כדלקמן:
"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.
36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."
56. בהתאם למודל המסורתי, לצורך קביעת האחריות בעוולת הרשלנות יש לברר קיומם של יסודות אלה: חובת זהירות מושגית; חובת זהירות קונקרטית; הפרת חובת הזהירות; וגרימת הנזק עקב ההפרה.
57. לא נעלם מעיני כי בפסק הדין בעניין ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.7.2013) (להלן: "עניין פלוני")שניתן לאחרונה מפי בית המשפט העליון, נמתחה ביקורת על המודל המסורתי של עוולת הרשלנות והוצע מודל חלופי לניתוח העוולה. כאמור, על פי המודל המסורתי, ניתוח עוולת הרשלנות מתחיל בבחינת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית; ממשיך בבדיקה אם חובה זו הופרה; ולבסוף נבחן קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההפרה לנזק. לאחר מתיחת ביקורת על המודל המסורתי, מציע בית המשפט בעניין פלוני, להקדים ולבחון את ההתנהגות שגרמה לנזק (היא ההתרשלות) ורק בסוף הדרך לבדוק קיומה של חובת זהירות וזאת כ"מסננת" של שיקולי מדיניות השוללים אחריות חרף ההתרשלות.
לדברי בית המשפט בעניין פלוני, המודל המוצע מיועד בעיקר לאותם מקרים הנדונים באופן תדיר בפסיקה ושביחס אליהם התפתחה מעין חזקת חובה – כדוגמת יחסי רופא חולה, מעביד ועובד וכיוצא באלה; ולא מן הנמנע כי במקרים אחרים בכל זאת יהיה טעם להקדים את בחינת חובת הזהירות להתרשלות.
בענייננו, גם אם על פניו נראה כי יש מקום ליישום המודל החדש המוצע לאור השאלות המרכזיות העומדות לדיון – האם התרשל הבנק כלפי התובע והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, בסיכומיהם העלו הצדדים גם טענות בנוגע לקיומה של חובת זהירות קונקרטית ולכן אני סבור כי במקרה זה יש לנתח את העוולה לפי המודל שיטת הבחינה המסורתית (ראה גם: ת.א. (מחוזי ת"א) 1215/08 עזבון המנוח יום טוב דואק ז"ל נ' כל – בו חצי חינם בע"מ (פורסם בנבו, 29.8.2013)).
להלן אדון ביסודות העוולה;