58. חובת זהירות מושגית – חובה זו נקבעת על-פי מבחן הצפיות, אם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק, בהתחשב ביחסים שבין המזיק לבין הניזוק ובשיקולים של מדיניות משפטית ראויה (ראה: עניין ועקנין, בעמ' 123-124; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113, 128-131 (1985) (להלן: "עניין גורדון"); ע"א 86 /168 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה בודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 77, 82 (1988) (להלן: "עניין בודיאר")).
59. באשר לבנקים - הללו חבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם מכוח מערכת היחסים המיוחדת שביניהם ובין היתר מכח מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים (דנ"א 91 / 1740 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 46-47, 84 (1993), (להלן: "עניין פרוסט"); בן-אוליאל דיני בנקאות (תשנ"ו – 1996) (להלן: "בן אוליאל"), עמ' 86-87, 473).
60. בעניין זה, נקבע זה מכבר ולא אחת, כי הבנק נושא בחובות מוגברות כלפי לקוחותיו. בע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349, 372 (2004) קבעה כב' השופטת חיות כך:
"בין הבנק ובין לקוחותיו קיימת מערכת יחסים חוזית היוצרת יחסי קירבה הדוקים שאינם מתקיימים בין הבנק ובין מי שאינם לקוחותיו. יחסי קירבה אלה משליכים, מטבע הדברים, על היקף חובת הזהירות שצריך ויכול הבנק לשאת בה כלפי לקוחותיו...".
61. עוד לפני שנחקק חוק הייעוץ, הכירה הפסיקה בחובת הזהירות המוטלת על הבנק כשהוא מחווה דעה או מייעץ ללקוח. יתרה מכך, נפסק כי האמון המיוחד שרוחש הציבור בכלל והלקוח בפרט לבנק ולנציגיו וניגוד העניינים האפשרי בין טובת הבנק לטובת הלקוח מחייבים את הבנק לנקוט משנה זהירות בפעולותיו (ראה: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994) עמ' 594-595). כמו כן, הוכרה חובת זהירות של הבנק בעת ביצוע עסקאות עבור הלקוח עם צדדים אחרים, לנוכח מעמדו המיוחד של הבנק והתפקידים המרכזיים שהוא ממלא בחיי המסחר (ע"א 85 /195 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פ"ד מב(4) 811, 823-824 (1989); עניין בודיאר, עמ' 82; בן-אוליאל, עמ' 89).
62. כאמור, הוראות פרק ג' לחוק הייעוץ מטילות חובות שונות על יועץ השקעות המהוות מקור חקיקתי לחובת הזהירות הקיימת בין הבנק לבין לקוחותיו, ביניהן חובות אמון, גילוי נאות, איסור על ניגוד עניינים והעדפה, חובת הודעה על עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד וחובת סודיות.
כפי שצוין לעיל, סעיף 20 לחוק הייעוץ קובע מפורשות כי:
"בעל רשיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רשיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת עניניהם של לקוחותיו."
63. בענייננו למותר לציין, כי גם הבנק אינו חולק על כך שהוא מחויב בחובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו כאשר הוא מטפל בהם (סעיף 26 לסיכומי הבנק).
64. חובת זהירות קונקרטית – הגם שהבנק אינו חולק כאמור, על כך שחלה עליו חובת זהירות מושגית, לטענתו, היקף החובה ותוכנה הקונקרטי משתנים ממקרה למקרה והחובה תלויה במיהות וזהות הלקוח. לאור זאת, הבנק מבקש להחיל על המקרה את הגדרת "לקוח כשיר" שנוספה לחוק הייעוץ בתיקון מס' 13 – שנכנס לתוקף ביום 16.2.2010. לטענת הבנק, בהתאם לתיקון זה, החובות כלפי אותו "לקוח כשיר" פחותות מאלו כלפי לקוח רגיל ולא חלות על הבנק שורה של חובות שונות, ביניהן החובה להתאים את השירות ללקוח, חובת הגילוי ללקוח של העניינים המהותיים ביחס לעסקה מוצעת, חובת יידוע הלקוח אודות סיכון מיוחד בעסקה, איסור על התנאת שכרו של נותן השירות ברווח שהפיק הלקוח וחובת הרישום של כל פעולה המבוצעת על ידי נותן השירות. הבנק מסכים עם העובדה כי התיקון האמור לא חל על האירועים נשוא העניין שבפניי, אולם הוא מבקש לעשות שימוש לצרכי פרשנות ולצורך קביעת היקף החובות של הבנק ברציונל העומד בבסיס התיקון.
לטענת הבנק, לאור מיהות הלקוח בענייננו וניסיונו בשוק ההון, חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע אינה דומה כלל לחובת הזהירות של הבנק ללקוח רגיל וחוק הייעוץ לא נועד להגן על משקיע מסוגו. לדידו, התובע הוא לקוח ידען, מתוחכם, מנוסה ומיומן המשקיע את כספו במגוון רחב של מכשירים פיננסיים שהשימוש בהם דורש היכרות מעמיקה עם שוק ההון.
65. אני סבור כי דין טענות אלו של הבנק להידחות ככלל בענייננו. אין להחיל את האמור בתיקון לחוק הייעוץ שנחקק במועד מאוחר לאירועים נשוא התביעה כך שהבנק יהיה פטור מחובת הזהירות וחובות חקוקות החלות עליו.
יחד עם זאת כאמור לעיל, אין פירוש הדבר כי יש להתעלם לחלוטין ממיהותו של התובע באשר לניסיון הקודם שצבר בשוק ההון, השקעותיו בו, היקף השקעותיו ומעמדו כלקוח הגדול ביותר של הסניף, אך הדיון בפרטים אלו יובא להלן בכל הנוגע לחלוקת האחריות בין הצדדים בשל אשם תורם ונטל הקטנת הנזק מצד התובע.
66. חובתו של הבנק היא, אפוא, לנקוט אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין. נשאלת השאלה, מהו היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק, ואלו אמצעי זהירות עליו לנקוט כדי לצאת ידי חובתו?
בהקשר זה כתב כבוד השופט ברק (כתוארו אז) כי:
"סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה" (עניין ועקנין, עמ' 131; וראו גם עניין גורדון, עמ' 137).
67. השאלה אם חובת זהירות קונקרטית מתקיימת בין המזיק לניזוק הספציפיים בגין הנזק שהתרחש בפועל עקב התנהגות המזיק, אף היא מוכרעת על-פי מבחן הצפיות, כאשר הבחינה היא: האם אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה (עניין ועקנין, בעמ' 125-126). ודוק: חובת הזהירות הקונקרטית באה למנוע סיכון שהוא בלתי סביר. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים שהם חלק משגרת חיי היום-יום (עניין ועקנין, עמ' 127).
68. על רמת ההתנהגות הנדרשת מהבנק ניתן ללמוד גם מחוק הייעוץ ומאותן הוראות חוק שהובאו לעיל ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה.
69. בנוסף, במסגרת חובת האמון החלה עליו, על הבנק מוטלת חובת גילוי במובן הרחב במסגרתה עליו להסביר ללקוח את כל העניינים המהותיים לצורך קבלת החלטת ההשקעה וכן לוודא את הבנת הלקוח לגביהם, כדי למנוע הטעיית הלקוח (ראה: פלאטו – שנער, עמ' 405).
70. כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי מהרגע שהוצגה לתובע האנליזה הפנימית על ידי יועץ ההשקעות הוא הפך ללקוח מיוּעץ ולכן היה על הבנק לצפות את התרחשות הנזק.
בהצגת מסמך המלצה הפנימי ללקוח תוך אמירה כי מדובר במסמך פנימי נוצרה אצל התובע אמונה כי מדובר במידע מהימן ומקצועי הבנוי על ניתוחים כלכליים ואנליזות וכי המנייה נחשבת גם על ידי הבנק כמניה ראויה. התובע, בהסתמכו בין היתר על חוות דעת יועץ ההשקעות ושיקול דעתו המקצועי מבלי לקבל ייעוץ נוסף מגורם חיצוני, רכש את המניה.
היועץ, למרות שהציג לתובע את האנליזה ואת ההמלצה הישירה או העקיפה של הבנק, לא מסר לו כי בצד אותה המלצה, צוינה באנליזה הערה כי טמון סיכון רב בהשקעה בה. אין כל ספק כי יועץ השקעות סביר אמור היה לסייג את עצם העובדה שמדובר בהמלצה, בהסבת תשומת לב התובע לכך, שהסיכון בהשקעה גבוה. הצגת האנליזה לתובע חשפה אותו להשפעה לסיכון בלתי סביר, במידת חומרה כזו המצדיקה הטלת חובת זהירות קונקרטית על הבנק למנוע את התממשותו. אני סבור כי בנסיבות אלו, הבנק ידע או היה עליו לדעת כי אי-נקיטת אמצעי זהירות והסבת תשומת לב התובע לכך שמדובר בהשקעה בעלת סיכון ממשי עלולה לגרום לתובע הפסד כבד.
לסיום נקודה זו, חשוב להזכיר ולהאיר בהקשר זה, כי אף יועץ ההשקעות האמין כי בעצם הצגת האנליזה לתובע הוא חרג מהתנהגות המצופה מיועץ השקעות סביר והצהיר בנקודה זו (סעיף 39 לתצהירו) כי: "...אציין, כי בדרך-כלל יועצי הבנק אינם נוהגים להראות או לתת המלצות כאלה ללקוחות, אולם במקרה הנדון היה מדובר בלקוח חשוב מאוד, והיחס אליו היה בהתאם".
71. הפרת חובת הזהירות - לטענת הבנק, התובע לא הוכיח כי הבנק הפר כלפי התובע חובת זהירות כלשהיא. לטענת הבנק גרסתו של התובע, תמוהה מבחינה עובדתית והיא קרסה במהלך החקירה הנגדית. לעומתו, עדות יועץ ההשקעות הינה עדות הגיונית וקוהרנטית. כאמור, לטענת הבנק, לתובע לא ניתן כל ייעוץ על ידי הבנק.
אולם, משקבעתי כי ניתן ייעוץ לתובע על ידי הבנק בעצם הצגת האנליזה, הרי שהופרה חובת הזהירות מצד הבנק בייעוץ שניתן, הן לאור העובדה שלא קוימו החובות מכוח חוק הייעוץ והן לנוכח העובדה שלתובע לא הוצגה כל התמונה במלואה ולא נמסר לו על ידי יועץ ההשקעות כי בצד ההמלצה על השקעה במניה, קיימת אזהרה כי המנייה מצויה בסיכון גבוה.
72. בהקשר זה צוין זה מכבר ביחס לחובת ההסבר של הבנק כי:
"הבנקים ויועצי ההשקעות שלו נתפשים בעיני הציבור כאוטוריטה מקצועית. לקוחות נוהגים לסמוך על הייעוץ שנותן הבנק בלי להיזקק לעצה נוספת מגורם חיצוני. לבנק יש כישורים מיוחדים, ידע מקצועי ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הלקוח הפשוט. לבנק יש יכולת טובה למנוע נזק ללקוחות יושעה שללקוחות אין יכולת דומה. לאור זאת, נוהגים לעתים לקוחות שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידם כדי להקדים פני נזק אפשרי, למרות שיש בכוחם לעשות כן... אולם, האמון המיוחד שרוחשים הלקוחות לבנק וניגוד העניינים האפשרי בין טובת הבנק לטובת הלקוח, מחייבים את הבנק לזהירות-יתר. הייעוץ ללקוח מטיל על הבנק חובה לספק ללקוח הסבר מקצועי שיעמיד אותו במצב שבו יהיו בידיו הכלים להבין את מהות העסקה שאותה הוא עומד לבצע באמצעות הבנק. יהיו מקרים שעל הבנק תוטל חובה ליתן הסברים ללקוח אף אם זה האחרון אינו מבקש אותם מהבנק, זאת – מכיוון שאינו יודע עד כמה הדבר חיונו בעבורו. תפישת הבנק את תפקידו כטכני בלבד אינה עולה בקנה אחד עם חובת האמון המוטלת עליו." (פלאטו – שנער, עמ' 405).
73. גם מר נחמני העיד במהלך חקירתו הנגדית כי פעולתו של יועץ ההשקעות אינה תואמת לפעילות של "יועץ סביר" וכשנשאל על כך השיב באופן הבא:
"ש: יועץ סביר לא יגיד לו תשמע, הנייר הזה צפוי לעלות ולעלות. נכון? הוא לא ייתן לו תחזית.
ת: הוא לא ייתן לו כזו תחזית. בשום פנים ואופן לא. ובטח- לא, לא ייתן לו." (עמ' 344 לפרוטוקול, ש' 4- 7).