16. אם כן, קיים פער עצום בין הליכי פונדקאות בישראל לבין הליכים כאלו מחוצה לה. אכן, לא ניתן להתעלם מכך שקיימת מגמה שהיקפיה הולכים וגדלים של יציאה מחוץ לישראל לצורך ביצוע הליכי פונדקאות (ראו גם: עניין מגד, פסקה 8 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור). גם אין חולק כי החוק הישראלי איננו מונע מהחפצים בכך לצאת מגבולות ישראל ולבצע שם הליכי פונדקאות. עם זאת, אין בכך כדי להביא לפריצת הגדר והגבולות של מערכת כללים המוסדרת והמקיפה כפי שעיגן אותם המחוקק. עצם הסדרתו של "צו הורות" ללא עוגן בחקיקה, מעורר אפוא קושי לא מבוטל (כפי שהעיר גם השופט מ' מזוז בבע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 16 (24.1.2019) (להלן: בע"מ 4880/18)). מלאכת המחשבת הדרושה לצורך התמודדות עם מערכת השיקולים הרלוונטיים בסוגיה כה סבוכה, היא עניין למחוקק. כפי שנאמר זה מכבר בקשר להסדרה המשפטית בתחום הפוריות (וזאת בנושא המשיק לענייננו, בקשר לטיפולי הפריה חוץ גופית):
"ההסדרה המשפטית בתחום הפוריות והטכנולוגיה מצריכה התמודדות עם שיקולים אתיים, מוסריים, סוציולוגיים, פסיכולוגיים ושיקולים מורכבים אחרים. הסדרה כזו דורשת מלאכת מחשבת מוקפדת וקוהרנטית, והותרת חלל ריק, שמשמעו שטח הפקר בתחום, עלולה להוביל ליצירה של כללים שהשלכותיהם אינן רצויות ולא ניתן לתקנן בדיעבד." (בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, [פורסם בנבו] פסקה 8 (13.2.2019)).
לטעמי אפוא אין להקדים ולהכתיב את הדין בדרך של יצירה פסיקתית, בקשר לפונדקאות מחוץ לישראל, מבלי שנקבעו על ידי המחוקק גבולות גזרה ברורים בעניין. זאת על אחת כמה וכמה שעה שהמחוקק לא התעלם מההתפתחויות בתחום. הצורך באסדרת הליכי הפונדקאות הניע את המחוקק ליצירת מתווה מחייב בקשר להליכי הפונדקאות, המבקש לפרוש הגנה מקסימלית וראויה לגורמים המעורבים בהליך, הגנה אשר באה לידי ביטוי בכללים מפורטים היורדים לפרטי פרטים. קשה בעיניי כיצד ניתן להסיר הגנות עדינות ומדויקות אלו כלאחר יד, ולהכיר בקלות יחסית בהורות "בדרך עוקפת" שהמחוקק לא הסדירהּ. יתר על כן, "דרך עוקפת" זו עשויה לשמש כמפלט עבור זוגות אשר ניסו את מזלם בהליכי הפונדקאות המוסדרים בארץ, אך נמצאו, לאחר בחינה ובדיקה כנדרש, לא מתאימים לכך. קשה בעיניי כי לזוגות מעין אלו תמצא תרופה בדמות "צו הורות פסיקתי", מבלי שנדרשו לעבור כל הליך סינון והתאמה משמעותי.