17. על כן, מלכתחילה ראוי היה לדרוש במקרה זה בתוקף הצו ורק לאחר מכן, במידת הצורך באפיונו ובמועד תחולתו. אך בדיעבד, שעה שהוכרע כפי שהוכרע, וזאת אף כפתרון זמני עד שייתן לכך המחוקק את דעתו וזאת בשים לב לכך שהיועץ המשפטי לממשלה נתן את הסכמתו לעצם כשירותו של הצו במקרה זה, מצטרף אני לדברי חברי. היינו, כי גם אם יש לצעוד בשביל שכבר נכרה, חייבים לעשות זאת בדרך זהירה ומדודה. עקב בצד אגודל. לפיכך, בבואנו לבחון את אופיו של "צו ההורות הפסיקתי", אין כל מקום לחרוג מהמתווה הסטטוטורי לפיו "הורות משפטית" מכוח "צו הורות" טעונה כינון בהליך שיפוטי קפדני. זאת כאשר אימוץ העמדה התומכת בגמישות באשר למועד ההכרה של בית המשפט בהורות, מהווה צעד החורג אף מגדרי הדרך שהכתיבה הפסיקה עד כה בסוגיה זו (ראו גם בע"מ 1118/14 שהציב קו גבול באשר לגדרי המצבים שבהם ניתן לתת צו הורות פסיקתי). להשקפתי המהלך הגיע לממדים שמחוללי הצו לא כיוונו אליו. ואסביר.
18. ראשית ייאמר, כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת כלל בדין, וכינון יחסי הורות אינו עניין להסכמה גרידא בין הצדדים (וראו גם: בע"מ 1118/14). המשמעות של הכרה בצו ההורות האמור כצו הצהרתי, החל באופן רטרואקטיבי ממועד הלידה (או ממועד מתן פסק הדין במדינה הזרה כבמקרה זה), משמעותה מתן תוקף למודל של הורות הסכמית, אשר אין לו תקדים. זאת כפי שגם ציין חברי השופט מ' מזוז בעניין בע"מ 4880/18:
"למותר לומר כי "הורות הסכמית" אינה מוכרת בדין ואינה מתיישבת עם ההסדרים המשפטיים של הדין הישראלי בנוגע להורות שאינה גנטית-ביולוגית. כעולה מהוראות חוק האימוץ וחוק הפונדקאות, כינון יחסי הורות אינו ענין להסכמה גרידא בין פרטים אלא מותנה בצו שיפוטי ובמנגנוני פיקוח ובקרה שנועדו להבטיח הגנה על זכויות כל המעורבים, ובעיקר על זכויות היילוד. מטעמים של טובת הילד ותקנת הציבור קיימת חשיבות לכך שהליך ההכרה בהורות מעין זו יעבור את כור ההיתוך של בית המשפט, לרבות מנגנוני הבקרה המקצועיים המעורבים בהליך כזה. ניתן אפוא לומר כי הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה – על כל הזכויות ובעיקר החובות הכרוכים בה, כמו גם השלכותיה על זכויות היילוד – היא ענין "רציני מדי" מכדי להותירו אך להסכמה בין הצדדים." (פסקה 13) (ההדגשות הוספו – ד.מ.).
19. שנית, קשה בעיניי כיצד ניתן לסבור כי דווקא "צו הורות פסיקתי" יכול לשאת אופי הצהרתי, ולחול באופן רטרואקטיבי, שעה ש"צו הורות" מכוח חוק הפונדקאות, אשר היווה השראה לו, אינו מאפשר כל החלה רטרואקטיבית. לא ניתן לסבור כי דווקא היעדרו של מקור חוקי לקיומו של "צו הורות פסיקתי", משמעותו כי אופיו של הצו הינו גמיש יותר מ"צו הורות" מכוח החוק שבהשראתו הוא נוצר. מדובר בפער בלתי מתקבל על הדעת. כאמור וכמפורט לעיל, חוק הפונדקאות מסדיר מערכת מגבלות ברורה ומדויקת להליך הפונדקאות. החוק מציב תנאים מפורשים ומפורטים בקשר להליך הן להורים המיועדים והן לפונדקאית, ומאפשר ביצועו רק לאחר בחינה ודרישה אחר התקיימות הדרישות והתנאים כולם על ידי ועדה סטטוטורית המורכבת מבעלי תפקיד מתחומים רבים. גם לאחר שהתמלאו כל התנאים שנקבעו, קובע חוק הפונדקאות כי הכרה בהורות מכוח "זיקה לזיקה", כאשר מדובר ב"איש ואישה שהם בני זוג", תתאפשר רק בדרך של אקט מכונן של מתן "צו הורות" לפי סעיף 11 שבו. המחוקק הבהיר כי ללא זיקה גנטית, על אף שמדובר בהליך המפוקח מראשיתו, נדרש הליך שיפוטי קונסטיטוטיבי לצורך יצירת ההורות המשפטית.