48. אם אחזור להלכות שצוטטו לעיל, אזי אין מדובר בזיכרון דברים אכיף; הצדדים קבעו ביניהם שהתובעים הם שיעברו טיוטת הסכם, והדבר נעשה ביום 31.1.17, טיוטה שלאחריה הוחלפו טיוטות נוספות. שוב אין מחלוקת שהסכם מייסדים בנוסח מוסכם לא נחתם, והטיוטה האחרונה, אשר כללה את דרישת דמי הניהול לטריפל, היא שהביאה ל"פיצוץ" בין הצדדים. האם, למרות שלא נחתם ההסכם, גובשה הסכמה מחייבת בין הצדדים, כטענת התובעים?
49. יש להשיב על כך בשלילה. כפי שנקבע בפס"ד יוסף דניאל, "המשך המשא ומתן בין הצדדים עשוי לתמוך במסקנה שהם לא ראו במסמך חוזה מחייב, אלא כ"חומר גלם" לניהול המשא ומתן בלבד". כך היה במקרה שלפנינו. למרות החברות בין הצדדים; למרות הקרבה; למרות העובדה שהנתבעות שיתפו את התובעים במידע והציגו אותם כשותפים (ועל כך בהמשך), הגעתי לכלל מסקנה שהסכם מייסדים חתום הינו תנאי לקיום השותפות, ואין מדובר ב"אקט פורמלי" בלבד, כפי שטענו התובעים.
50. על כך ניתן ללמוד ראשית מלשון טיוטות הסכמי המייסדים, כשהטיוטה הראשונה נשלחה כאמור ע"י ב"כ התובעים: "טיוטה לצרכי מו"מ בלבד". טיוטה זו נשלחה כאמור ביום 31.1.17, מועד בו לכאורה, על פי גרסת התובעים היום, כבר אמורה הייתה להתקיים שותפות מוצקה בסלע. אם כך, מדוע מצויים אנו בשלב המו"מ? ומדוע מתייחס המסמך לנקודות שלכאורה כבר סוכמו, אם כל שנותר לליבון הוא ה"ממשל התאגידי" בו תתנהל תור קלאב? והאם אכן לחברה כמו תור קלאב, הפועלת למטרה יחידה והיא הפעלת בית מלון, ולה אמורות להיות שתי קבוצות בעלי מניות, מוצדק להחליף טיוטות רק בשאלות "הממשל התאגידי" של החברה, או שמא סביר יותר כי הצדדים עדיין חלוקים על תנאים מהותיים בעסקה?
51. דומה כי גם על השאלה האחרונה ניתנת התשובה מתוך קריאה של הטיוטות שהוחלפו; ראו את השינויים המבוקשים על ידי הצדדים, בנושאים מהותיים כמו מנגנון BMBY, דילול מניות, השוואת השקעות בחברה. על חוסר גמירות הדעת והמסוימות ניתן ללמוד גם מתוך עדותו של ירון עצמו, ראו בעמ' 112 שו' 17 עד עמ' 113 שו' 8:
"עו"ד ברהום: אני רוצה לשאול אותך האם נכון שהטיוטה כללה שינויים מהותיים?
ת: בהחלט.
ש: תודה רבה, ואתם לא הסכמתם לשינויים האלה?
ת: היא יכלה לכתוב גם שהיא הבעלים 100% של תור קלאב.
ש: אני שואלת אם הסכמתם או לא הסכמתם.
ת: לא הסכמנו וגם שרון לא הסכימה.
ש: אני שואלת אם הסכמתם.
ת: לא הסכמנו וגם שרון לא הסכימה.
ש: ואני מציעה לך שגם הוסיפו מנגנון buy me buy you בסעיף 17.3.
ת: נכון, שלא דיברנו עליו מעולם".