35. בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פד"י ל"ג (2) 281 ניתח כב' השופט ברק (כתוארו אז) את שתי הקטגוריות האפשריות לגבי זיכרון דברים שלא בא בעקבותיו הסכם כתוב: "האם מדובר רק בשלב משלבי המשא ומתן ("חומר גולמי") או שמא מדובר ב"הסכם גמור ומוחלט": " מהו המבחן לפיו ייקבע לאיזו משתי הקטגוריות הנזכרות נופל זכרון דברים פלוני? בענין זה קבעה פסיקתו של בית משפט זה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים; המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם. המבחן הראשון לתקפו המשפטי של זכרון הדברים הוא בכוונתם של הצדדים (ע"א 407/66, פד"י כא(1) 288, 294). על כוונה זו יש ללמוד, על פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוכן זכרון הדברים עצמו (ע"א 694/69, פד"י כד' (2) 6, 9). בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני ענינים: היסודות שהצדדים קבעו בזכרון הדברים עצמו "נוסחת הקשר" שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין "החוזה" הפורמלי שיחתם בעתיד. במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ובמתן שביניהם. לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעסקה - כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר - לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי הם טרם סיכמו את המשא והמתן ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ובמתן שטרם נסתיים... הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את "נוסח הקשר" ממכלול עובדות אלה. כך למשל, אפילו נזקקו הצדדים לנוסחה כי זכרון הדברים "נתון לחוזה הפורמלי", ניתן לראות בזכרון הדברים חוזה מחייב, אם "כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה היתה ברורה ונעלה מספק" (ע"א 118/53 פד"י ט 96, 198 דברי השופט ויתקון)".
36. הלכה זו המובאת לעיל הדריכה ומדריכה את בתי המשפט השונים, גם במקום בו נדרשים הם לקבוע האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, למרות שלא נחתם הסכם בכתב, מעבר לדברים שהוחלפו במהלך המשא ומתן. בתי המשפט בוחנים את נסיבות כל מקרה ומקרה, כשנקודת המוצא הינה: " צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה " . ראה בעניין זה ע"א 86 / 692 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק נ' אליהו גת מד (1) 57, עמוד 65.