יוער, כי אף שבחלק מן המקרים שנדונו בפסיקה נקבע, כי פרישה ממשא ומתן, ברגע האחרון, בשל קבלת הצעה גבוהה יותר, עולה כדי חוסר תום לב (ראו, בנוסף לאלו, גם: עניין צדוק ועניין הראל), אינני משוכנעת, כי עצם העדפת הצעה גבוהה יותר, כשלעצמה, מהווה מניה וביה חוסר תום לב. הרצון להשיא רווחים הוא טבעי ולגיטימי, וכל מקרה, כמובן, נבחן לפי נסיבותיו. עוד כפי שהערתי, אף בענייננו, לא מן הנמנע, כי גם כאשר גמלה בליבם של הנתבעים בסופו של דבר ההחלטה לחדול מן המשא ומתן עם התובעים, היה לעובדה שבאותו שלב הייתה על הפרק הצעה אחרת, גבוהה יותר, משקל כלשהו. עם זאת, שוכנעתי, כאמור וכמפורט בהרחבה לעיל, כי הסיבה המכרעת להחלטה זו (שהתקבלה, כזכור, שעות לאחר שדחו את אותה הצעה) לא הייתה קשורה כלל ועיקר לגובה ההצעה, כי אם לדברים שהתגלו לנתבעים אודות התנהלות התובעת. מטעם זה, אף לפי הפסיקה אליה הפנו התובעים, אין מקום למסקנה, כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב בכך שהעדיפו הצעה גבוהה יותר שהוצעה להם ברגע האחרון, וזאת משעה שבבסיס החלטתם עמד טעם משמעותי אחר, וזאת בניגוד למקרים שנזכרו לעיל, שם נקבע, כי הטעם היחיד לפרישת המוכרים מן המשא ומתן הוא העובדה שקיבלו הצעה גבוהה יותר, אשר עליה אף לא טרחו לגלות לקונים על מנת לאפשר להם לשפר את הצעתם.
37. נותרנו, אפוא, עם השאלה, האם העובדה שהנתבעים החליטו – מן הטעמים שפורטו לעיל - לפרוש מן המשא ומתן עם התובעים, אחר הצהרים של יום א', כפסע לפני החתימה, לאחר שכל התנאים (ולמצער רובם ככולם) סוכמו, ומבלי שהייתה לתובעים כל סיבה לחשוש שכך יהיה, מהווה התנהלות שלא בתום לב.
אימתי תיחשב פרישה ממשא ומתן כהתנהלות בחוסר תום לב
38. בהלכה הפסוקה נקבע, כי כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירת דעתו המלאה להתחייב בחוזה, ובלבד שהפרישה נעשית בתום לב. השאלה מתי תיחשב פרישה ממשא ומתן ככזו שנעשתה בחוסר תום לב, נבחנת בהתחשב במכלול נסיבות העניין, לרבות השלב אליו הגיע המשא ומתן עד הפרישה, והטעמים שעמדו בבסיסה.
כך סוכמו הדברים ע"י בית המשפט העליון בעניין אזערי:
"נקודת המוצא היא כי לכל צד במשא ומתן הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה (חופש החוזים במובנו השלילי). כל צד למשא ומתן רשאי לפרוש ממנו בכל שלב, כל עוד לא הביע גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה. "המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב: כמו כל התנהגות במהלך משא ומתן, גם הפרישה ממנו צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב... פרישה בתום לב היא פרישה המודרכת על ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ספרה של פרופ' ג. שלו, דיני חוזים (תש"ן) בעמ' 50, וכן בספרם של ד' פרידמן ונ' כהן הנ"ל בעמ' 591-599).
עם זאת, אין לתת למגבלה זו, שבסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, משמעות רחבה מדי, אשר תפגע בעקרון חופש החוזים. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א 251/84 (חברת ס.ג.פ להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467) כשאמר, כי:
"סעיף 12 הנ"ל אינו בא לכפות על אלו המנהלים משא ומתן את החובה לכרות חוזה בכל תנאי ובכל מחיר ולחייב בפיצויים את כל מי שמחליט, לפי מיטב שיקולו ומצפונו, שעיסקה פלונית המוצעת לו אינה כדאית ואינה רצויה, וזאת גם אם מתברר, כי הוא שגה בכך מבחינה אובייקטיבית. סעיף 12 דן במערכת נסיבות מוגדרת ומיוחדת אשר עניינה סטייה מנורמה מוסרית, החלה על כל אלו המנהלים משא ומתן"...
השופט מצא סיכם את ההלכה בע"א 416/89 (גל אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) 177, 185) כך:
"הכלל הוא, כידוע, שלכל צד למשא ומתן עומדת הזכות העקרונית לפרוש ממנו בכל עת. אך גם פרישה ממשא ומתן צריך שתיעשה בתום לב; ו'המגבלה עיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב' (פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 50). פרישה ממשא ומתן, שאינה מודרכת על ידי שיקולים ענייניים, הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא ומתן ומעמדות הצדדים לו, חשודה כנגועה בהיעדר תום לב (הגם שלא תמיד הינה, בהכרח, כזאת: ע"א 251/84, בעמ' 467). לאמור: שאלת תחולתו של סעיף 12 לחוק החוזהים (חלק כללי) על מקרה של הסתלקות ממשא ומתן טעונה גם בירור עובדתי. בבירור כזה יש להתחשב בכלל נסיבות העניין, ובייחוד בשאלה, לאיזה שלב הגיע המשא ומתן בין הצדדים; שכן ככל שהצדדים קרובים יותר ליצירת הקשר החוזי, מצפים מהם להציג סיבה ברורה יותר להצדקת פרישה מן המשא ומתן".