השופטת חני אופק גנדלר והשופט מיכאל שפיצר
1. קראנו את חוות דעתה של חברתנו השופטת גליקסמן, ומסכימים אנו לאמור בחוות דעתה, אולם בנושא היקפה של ההשבה דעתנו שונה.
2. נקודת המוצא – כפי שנקבע בע"ע 39/99 (ארצי) אסרף – מדינת ישראל, פ''ד לז 179 (2002) (להלן: ענין אסרף) – היא כי תשלום שיסודו בטעות אינו הופך לזכות חוזית המוקנית לעובד ואינו בבחינת תנאי מכללא, שכן נעדר ממנו יסוד הכוונה. זאת, אף אם שולם התשלום משך תקופה ארוכה בהיסח הדעת וברשלנות, ולכן דינו להתבטל מכאן ואילך.
3. אשר לתשלומי יתר, מעגן סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן: החוק) את חובת השבתם. וכך נאמר:
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה-.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
נציין כי חובת ההשבה חלה, כעולה מסעיף 1 (ב) לחוק, אף אם הזכיה היא תוצאה של "פעולת המזכה" ואף אם היא הושגה "בדרך אחרת".
4. לצד עיגונה של חובת ההשבה בסעיף 1 לחוק הוסמך בית המשפט בסעיף 2 לחוק לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או חלקה, על יסוד שיקולי צדק. וכך נאמר:
"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
בענין אסרף נקבע כי "משקיבל המערער הטבה מתוך טעות, ושלא על-פי זכות, כי אז עומדת לה למשיבה הזכות להשבה". עם זאת, באותו ענין החליט בית הדין לפטור מכוח סעיף 2 לחוק את העובד מהחזר כלשהו של הסכום ששולם לו בטעות, בקובעו כך:
"... במסגרת השיקולים לפי הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, יש להביא בחשבון, מחד, את מידת רשלנותה של המשיבה, שבפרק זמן ארוך כל כך, בן עשר שנים, לא גילתה טעותה (כך, אף שבמהלך אותה תקופה נתגלתה טעות אחרת בחישוב שנות הוותק של התובע). מאידך, מבחינתו של המערער – בפני בית-הדין האזורי לא הובאה כל ראיה בדבר חוסר תום-לבו בקבלו את התשלום. מטבע הדברים במשך כל אותה תקופה ארוכה, מן הסתם כלכל צעדיו בהתאם לשיעור שכרו. בנסיבות אלו, בחיובו להחזיר רטרואקטיבית אף 20% משיעור ההטבה שקיבל, יהיה לדעתי משום דרישה בלתי מוצדקת כלפיו בנסיבות העניין (ראה פרידמן בספרו הנ"ל [6], בעמ' 824). 19. לאור הדברים האלו, יש לדעתי מקום לקבל את הערעור בחלק זה שלו, ולבטל את חיובו של המערער בהחזר 20% משיעור ההטבה שקיבל בשכרו במשך עשר שנים".