--- סוף עמוד 12 ---
של חוזה, כגון, במיכרז או במכירה פומבית, אף כי החוזה הסופי ייכרת, אם בכלל, בין אחד מהם לבין המזמין או מנהל המכירה הפומבית" (עמ' 644-643). יחד עם זאת סבורים המחברים כי "...תהא זו חובה בעלת דרישות מינימליות, הנופלות בהיקפן מהחובה המוטלת בין צדדים, המנהלים משא ומתן זה עם זה או בין צדדים המצויים באותו צד של המיתרס" (שם; ועיינו גם הדיון שם האם ניתן להחשיב את היחס שבין מתמודדים במכרז כקשר חוזי על בסיס ראיית המכרז כמכיל "חוזה נספח" בדבר כללי ההתנהגות בו, והאם ניתן להשתית על אחד המתמודדים אחריות בשל גרם הפרת חוזה, שהוא הפרת "החוזה הנספח" בין המזמין למתמודד האחר; וראו גם, דקל, כרך ב, בעמ' 304-302).
37. בין מתמודדים במכרז אין משא-ומתן ישיר, ובתום המכרז לא יכרת בינם חוזה. אולם כידוע, סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים מעגנים את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה ובקיום חוזה, וסעיף 61(ב) לחוק קובע כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כפי שנקבע, החובה לנהוג בתום הלב היא "דוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (כב' השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ''ד נה(1) 199, 250 (2001)). עקרון זה "חל בגדריו של כל דין... עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט" (כב' הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 275). החובה לנהוג בתום לב היא הוראה "מלכותית" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993) (להלן – עניין יבין פלסט)). תום הלב, "מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ''ד לח(2) 736, 742 (1984)). משכך, אין כל מניעה להחיל את חובת תום הלב גם ביחסים שבין מתמודדים במכרז לבין עצמם. משבחר אדם להתמודד במכרז, עליו לעמוד ברף התנהגות מסוים גם כלפי יתר המתמודדים, שהוא החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
38. לצד זאת אעיר כי הטלת החובה לחוד ויציקת תוכנה לחוד. לא מן הנמנע שהיקף חובת תום הלב של מתמודד במכרז כלפי מתמודד אחר יהיה צר יותר מהמצופה משני צדדים ישירים למשא-ומתן חוזי (כעמדתם של פרידמן וכהן שהובאה לעיל). להבדיל מצדדים ישירים למשא-ומתן שלהם מטרה משותפת והיא להביא לכריתת חוזה (אם המשא-ומתן יצלח), למתמודדים במכרז אין מטרה משותפת כי אם מטרות סותרות – לזכות במכרז ושהיתר יפסידו בו. מתמודדים במכרז הם מתחרים ויריבים, מטבע הדברים הם אינם מעוניינים זה בטובתו של זה. מובן שאין לומר שמצופה ממתמודד במכרז לפעול לטובתו של מתחרהו ובניגוד לאינטרסים הלגיטימיים שלו עצמו. אף טוב שכך מבחינת עידוד התחרות וטובת הציבור. אולם הגם שמתמודדים במכרז מתחרים האחד בשני, הם משתתפים בהליך משותף. להליך משותף זה תכליות שונות שהן, בין היתר, לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימלית, ומתן הזדמנות שווה לציבור להתקשר עם הרשות המנהלית (לדיון במטרות המכרז ראו, דקל, כרך א, בעמ' 92 ואילך). ניתן לסבור שתוכנה של חובת מתמודד במכרז לנהוג בתום-לב כלפי משנהו תיגזר ממטרות המכרז, היינו, שאל למתמודד במכרז לחתור תחת תכלית ההליך שבו הוא ממשתתף – למשל, לחתור תחת