44. לסיכום נושא זה, אי.אס.די. הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי המתמודדת האחרת במכרז, היא מגלן, והפרה את סטנדרט ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז.
ב(3)(II) הסדר כובל
45. מצאתי שיש לקבל את טענת מגלן שלפיה אי.אס.די. באה בהסדר כובל המפר את דיני ההגבלים העסקיים. אדגיש כי אכן כפי שטענה אי.אס.די., פסק-דינו של בית הדין להגבלים עסקיים (בשמו כיום, בית הדין לתחרות) ניתן בהסכמה ומבלי להודות בחבות, כך שלא ניתן לקבוע על בסיסו כל ממצא בדבר קיומו של הסדר כובל. גם לא הוצגה בפניי החלטה כלשהי של
--- סוף עמוד 15 ---
הממונה על התחרות שיכולה להוות ראיה במשפט. משכך הדיון שלהלן אינו מבוסס על פסק-הדין של בית הדין או על החלטת הממונה שלא הוצגה, כי אם על חומר הראיות שהוגש במשפט, שלטעמי די בו כדי ללמד באופן מובהק על קיומו של הסדר כובל.
46. ההסדר המדובר אינו בין מתחרים לבין עצמם, כי אם בהתנהלותו של גוף מול צדדים שלישיים על מנת שיתקשרו עימו לא עם מתחרהו. זהו הסדר "אנכי". הנחתנו תהיה, לטובת אי.אס.די., שעל הסדר אנכי חל סעיף 2(א) לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (להלן – חוק התחרות), ולא החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק (להרחבה בנושא ראו, ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה ע"א ואילך לפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין, ופסקי-הדין של כב' השופטים נ' הנדל ו-א' שהם (10.8.2015) (להלן – עניין שופרסל)).
47. סעיף 2(א) לחוק התחרות קובע, כי "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". סעיף 4 לחוק התחרות מטיל איסור להיות צד להסדר כובל. כפי שנפסק, הגדרת הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק מורכבת מארבעה רכיבים: קיומו של הסדר; ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים; יש בהסדר הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; והרכיב העיקרי שהוא שההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בעסקים (ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פיסקה 22 ואילך (21.8.2018) (להלן – עניין בן דרור)).
48. אשר לרכיב הראשון, סעיף 1 לחוק מגדיר את המונח "הסדר" כך: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". כפי שנפסק, "עינינו הרואות כי לשון החוק רחבה מעיקרא, וניכר כי המחוקק ביקש ללכוד ברשת החוק מנעד רחב של הבנות בין מנהלי עסקים. בהתאם, פורש יסוד זה בהרחבה רבה בפסיקה לאורך השנים" (עניין שופרסל, פיסקה ל"ג והאסמכתאות שם; וראו גם בפיסקה מ"ו: "יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת..."). זהו מונח הרחב מ"חוזה", והוא אינו צריך לעמוד בקריטריונים של גמירות דעת ומסוימות (שם, פיסקאות ל"ג-ל"ו). כפי שנקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776, 860 (2005), "...די ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, הסכמה או שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו".