74. עילת תביעה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 כוללת שלושה יסודות: התעשרות; הבאה מאדם אחר (בלשון החוק, "המזכה"); ושלא כדין. לעניין היסוד הראשון, זה התקיים שהרי אי.אס.די. התעשרה. לשיעור ההתעשרות נדרש בהמשך. אשר ליסוד השני והוא שההתעשרות באה מאדם אחר, ההתעשרות אכן נגרעה ובאה ממגלן. בפסיקה נקבע שיסוד זה מתקיים גם כאשר המתעשר מקבל את ההתעשרות לא ישירות ממתחרהו, אלא משוק הלקוחות של שני המתחרים. זאת בייחוד כשמדובר בשוק ריכוזי להבדיל משוק מבוזר, שאז יש יכולת טובה יותר לראות את ההתעשרות שעשה המתחרה האחד ככזו שבאה על חשבון האחר (עניין אטלנטיק, בעמ' 480-479; וראו גם, בש"א (מחוזי י-ם) 2263/05 רבוע כחול - ישראל בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ, פיסקה 20 (6.7.2005)). דברים אלו יפים לענייננו, וההתעשרות שעשתה אי.אס.די. באה על חשבון מגלן.
75. אשר ליסוד השלישי, והוא שההתעשרות הושגה שלא כדין, הרי שעמדנו לעיל על התנהלותה של אי.אס.די. על רבדיה השונים – התנהלות בחוסר תום-לב, עשיית הסדר כובל וגרימת הפרת חוזה. יש בכך כדי להציב תשתית מספקת להתנהלות שלא כדין, ואף כדי לקיים את "היסוד הנוסף" שעליו עמד בית המשפט העליון בעניין ליבוביץ.
76. לדברים האמורים אבקש להוסיף הערת אזהרה. לא נעלמה מעיני הזהירות שיש לנקוט בה שעה שפונים אנו לדיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הסדרת יחסים בין מתחרים עסקיים. אכן, מים רבים זרמו בנהר דיני התחרות מאז ניתן פסק-הדין בעניין ליבוביץ. בכלל זאת נחקק חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 אשר קבע כי מעשים כאלה ואחרים יהוו עוולה בין עוסקים, אך זאת תוך שהושמטה מהצעת החוק בכוונת מכוון עוולת מסגרת בדבר "איסור תחרות לא הוגנת" בשל העמימות הטמונה בה. לאחר מכן הסתמנה בפסיקה מגמת צמצום בפנייה לדיני עשיית עושר ולא במשפט בממשק שבין דינים אלו לבין דיני הקניין הרוחני, כמו גם בהקשרים אחרים שבהם בחר המחוקק לשלול במפורש קיומה של עילת תביעה (ראו, הדיון בפסק-דינו של
--- סוף עמוד 25 ---
כב' השופט י' עמית בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, פיסקאות 75-71 (30.4.2017)). זאת ועוד, אף יש להיזהר פן יביא השימוש בדינים אלו ביחסים שבין מתחרים, במקום לקידום התחרות ההוגנת, להדרת מתחרים ולפגיעה בתחרות.
אולם הגם ששמתי לנגד עיני את הזהירות שיש לילך בה, מצאתי שנסיבותיו של מקרה זה ראויות להקמת עילת תביעה על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו אין "עקיפה" של דינים כאלו ואחרים או של הסדר שלילי שנקבע בהם. אדרבא, הדבר מחזק את ההגנה על עקרון תום-הלב, כמו גם ההגנה על על תכליות דיני ההגבלים העסקיים ותכליות העוולה בדבר גרם הפרת חוזה. בענייננו אי.אס.די. פגעה באבני היסוד של המכרז שבו השתתפה, ובחיובה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט יש גם כדי לקדם את הערכים העומדים בבסיס המכרז ולהרתיע גופים אחרים מלנהוג באותו האופן. בנוסף, לדעתי הפסול בפעולותיה של אי.אס.די. עולה לכדי חומרה בדרגה גבוהה כך שהיסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" מתקיים באופן בולט וברור, ועל כן אין במקרה זה כדי להביא לעמימות בסטנדרט ההתנהגות בין מתחרים במקרים אחרים.