77. אולם אף אילו היינו סבורים אחרת ובדעה שמגלן זכאית לפיצויים "נזיקיים" בלבד בגין הנזק שספגה, הרי שהתוצאה היא אותה התוצאה, שכן נזק זה הוא ההתעשרות שנמנעה ממנה ושהגיעה לידי אי.אס.די.. לפיכך, ניתן לסבור שבנסיבות דנא להבחנה בין סוגי הסעדים חשיבות פחותה, שכן שני אלו מתלכדים לכדי אותה התוצאה.
78. לשלמות התמונה אוסיף מספר הערות לגבי עילות התביעה וסוגי הסעדים השונים. ראשית, אשר להפרת חובת תום-הלב, כאמור יש בכך כדי לקיים את "היסוד הנוסף" לביסוס עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. מעבר לכך, אומנם, ככלל הפרת חובת תום-הלב הטרום חוזית מקימה זכות לפיצויים "שליליים" בלבד. אולם בפסיקה הוכרה האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" אם הופרה חובת תום-הלב הטרום חוזית, במקרה שבו המשא-ומתן היה קרוב להשלמה וחוסר תום-הלב הוא שמנע את כריתת החוזה (ראו, ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נו(3) 289 (2002)). משמעותם של פיצויים "חיוביים" בענייננו הוא פיצוי המציב את מגלן במצבה כאילו החוזה בינה למשרד הביטחון נכרת כפי שתוכנן והיא הניבה את מלוא רווחיה. המלומד דקל ציין כי האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" עשויה להתאים להקשר המכרזי (כרך א, בעמ' 182):
"יישום תובנות אלה על עולם המכרזים מוביל למסקנה כי סעיף 12(ב) לחוק החוזים יכול להוות מקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כעניין שבשגרה כל אימת שמציע במכרז קופח, והזכייה במכרז נגזלה ממנו שלא בתום לב. הסיבה לכך היא שלהבדיל ממשא ומתן 'רגיל', המכרז מהווה משא ומתן שסופו ידוע מראש. מסגרת החוזה וחלק גדול מתוכנו של החוזה שייכרת בין הזוכה במכרז לבין הרשות עורכת המכרז נקבעים עוד בטרם הוגשו ההצעות, והגשת ההצעות משלימה למעשה את כל הנתונים החסרים לצורך גיבוש החוזה... לפיכך ניתן לראות את ההלכה שקבע בית המשפט העליון בפרשת קל בניין כהכרה בסעיף 12(ב) לחוק החוזים כמקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כל אימת שצד במכרז מנע את שכלולו של המכרז לחוזה שלא בתום לב".
--- סוף עמוד 26 ---
שנית, אשר לקיומו של הסדר כובל, עשיית הסדר כובל מהווה עוולה נזיקית (סעיף 50 לחוק התחרות; וראו את הסקירה לגבי קיומה של זכות תביעה בידי תובע שמתחרהו הפר את דיני ההגבלים העסקיים בגרוסקופף, בעמ' 218, ה"ש 21). מעבר לכך, בספרות המשפטית הובעה העמדה שלפיה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים עשויה להקים עילת תביעה למתחרה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו, פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 585). עשיית הסדר כובל מהווה הפרה של הדין, ועל כן מקיימת את היסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" ביתר שאת (ראו, עניין ליבוביץ, בעמ' 322: "מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין" [ההדגשה במקור, א.ו.]). שלישית, אשר לגרם הפרת החוזה, מעבר לכך שמדובר בעוולה נזיקית המקנה פיצוי "נזיקי", בעניין יבין פלסט הוכרה האפשרות לחייב מתחרה שגרם לעובד להפר את חובתו כלפי מעסיקו בהשבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 707 לפסק-הדין). דעה דומה הובעה בספרות המשפטית (עיינו, נילי כהן גרם הפרת חוזה 314 (1986): "הקשר של יחסי אמון זוכה להגנה נמרצת של המשפט, הבאה לידי ביטוי בנכונותו של המשפט להכיר בעילת השבה העומדת כלפי מי שפגע ביחס או גרם לפגיעה בו. אם ג גרם ל-ב להפר חובת אמון כלפי א, והפיק רווח כתוצאה מכך, יהיה א זכאי לתבוע את הרווח מ-ג").