31. לזאת יש להוסיף כי מר גייגר גרס בתצהירו שלאחר מכן הבהיר לנציגי משרד הביטחון שאין בהסכמה לחלוקת ההזמנה כדי לגרוע מטענות מגלן כלפי אי.אס.די., וכי ידוע לו שהמשנה ליועץ המשפטי של משרד הביטחון גם הנחה כך את נציגי משרד הביטחון (סעיף 31 לתצהירו).
--- סוף עמוד 10 ---
בחקירתו הנגדית חזר מר גייגר על גרסה זו ביתר פירוט (עמ' 36 שורה 22 ואילך לפרוטוקול). עדותו של מר גייגר הותירה בי רושם מהימן. אולם מכל מקום אין צורך לטעת בכך מסמרות, שכן ממילא אותו מסמך שעליו מתבססת אי.אס.די. לא נערך על-ידי מגלן.
32. לסיכום עניין זה, אי.אס.די. לא שכנעה שמסמך שנערך על-ידי צד שלישי, הוא נציג משרד הביטחון, משקף הסכמה של מגלן עצמה לוויתור על טענותיה כלפי אי.אס.די.. בל נשכח את המשמעות הקשה העולה מוויתור על טענות, על ההשלכה הכספית של הוויתור וחסימת הגישה לערכאות, ועל כן סבורני שהיה מקום ושניתן היה להציב תשתית עובדתית מוצקה יותר לגבי כוונת הצדדים מלבד מסמך שנערך על-ידי צד שלישי.
ב(3) התנהלות הנתבעת: הפרת הדין במישורים שונים
33. מצאתי כי יש לקבל את טענות התובעת שלפיה התנהלות הנתבעת הייתה פסולה, וזאת במספר מישורים. ראשית, התנהלות הנתבעת עולה לכדי הפרה של חובת תום הלב בין מתמודדים במכרז. שנית, הנתבעת הפרה את דיני ההגבלים העסקיים בכך שעשתה הסדר כובל. שלישית, הנתבעת עוולה כלפי התובעת בכל הנוגע לקשר שפיתחה עם עובד של התובעת, ועל כן חייבת כלפיה בשל גרם הפרת חוזה.
34. בפתח ההתייחסות אציין כי כל הקביעות שלהלן תקפות במישור היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת בלבד. הגם שיהיה הכרח להתייחס להתנהלות שאירעה מול מבקרי האיכות (בעיקר, לצורך הדיון אם נעשה הסדר כובל), ולהתנהלות אי.אס.די. מול מר ישראל (בעיקר, לצורך הדיון בעוולת גרם הפרת חוזה), מובהר שהדיון יעשה אך כדי להכריע במחלוקות שבין בעלות הדין, ושאין בפסק-הדין כדי להוות השתק כלשהו או חלילה לפגוע בזכויותיו או בכבודו של מי שאינו בעל דין לפניי.
ב(3)(I) התנהגות ראויה ותום-לב בין משתתפים במכרז
35. מכרז הוא הזמנה לקבלת הצעות. בסיומו של המכרז עתיד להיכרת חוזה בין עורך המכרז לבין הזוכה בו. אין צורך להכביר מילים על שבשלב ההתמודדות במכרז חובה על מתמודד במכרז ועל עורך המכרז לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים); בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 57 (1991); עומר דקל מכרזים כרך א 179-178 (2004) (להלן – דקל)). ומה באשר ליחסים שבין המתמודדים במכרז לבין עצמם? אלו אינם באים במשא ומתן ישיר זה עם זה, והיחסים בינם לא יבשילו לכדי כריתת חוזה. יחד עם זאת, בפסיקה ובספרות המשפטית הוכרה החובה של מתמודדים במכרז לנהוג בתום לב גם זה כלפי זה. בבית המשפט העליון הותר הנושא בצריך עיון בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ''ד לז(1) 533, 553 (1982) (הנושא לא נדון בדיון הנוסף על פסק-הדין), אולם בהקשר אחר, שיהוי בהעלאת טענה לפגם במכרז, נאמר כי, "התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין