עם זאת מצאתי שעניין אחד שעליו עמד בית-המשפט המחוזי מחייב הבהרה וליבון: כזכור, העיד המערער שהקליט את המתלוננת במוצג נ/3. בית-המשפט המחוזי קבע שהקלטה זו פועלת במובן מסוים דווקא לחובתו של המערער. הרי – כך נאמר בפסק-הדין – המערער היה יכול בקלות לנתב את השיחות מושא ההקלטות אל האונס האחרון ולנסות לחלץ מפי המערערת שהאונס האחרון לא היה ולא נברא; אם לא עשה כן – כך סבר בית-המשפט המחוזי – אות הוא שהוא חשש להעלות נושאים אלה בשיחה עם המתלוננת.
לאחר שיקול הגעתי לכלל מסקנה שאין לזקוף את העניין האמור לחובת המערער. ראשית – המערער לא נשאל אף לא שאלה אחת בעניין זה בחקירה שכנגד, וכבר מהטעם הזה אין לפרש עניין זה לחובתו; שנית – וזה העיקר: כמו שראינו, העלתה המתלוננת בשיחה המוקלטת נ/3 את עניין הדוגמית כראיה שהיא עשויה להשתמש בו לראיה שביום 1.5.1999 ביצע בה המערער מעשה אונס, וכזכור חשש המערער מתגובה כזו, העשויה להתפרש כאישור לתלונתה. לו העלה המערער את עניין האונס האחרון באותה שיחה היה עשוי לזכות בתשובה דומה גם לגבי האונס האחרון.
--- סוף עמוד 639 ---
5. חבריי הנכבדים ראו מקום בפסק-דינם לומר כמה דברים כלליים לגבי מידת ההתערבות של ערכאת הערעור במימצאי הערכאה הראשונה. אומר בתמצית גם כמה דברים משלי:
(א) סמכותו של בית-המשפט שלערעור להתערב במימצאים שנקבעו בערכאה הראשונה היא סמכות של שמיעה מחדש. כך קובע סעיף 212 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 כי: "בית המשפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה".
לפיכך מטעמים עקרוניים נורמטיביים אין כל מניעה שערכאת הערעור תתערב בכל מימצא שהוא שנקבע בערכאה הראשונה.
(ב) הסיבה שבגללה נמנע בית-המשפט שלערעור להתערב במימצאי הערכאה הראשונה אינה נעוצה אפוא בטעמים עקרוניים, אלא בעובדה שלעניין מימצאים של מהימנות אין נתונים, כרגיל, לבית-המשפט שלערעור הכלים שהיו בידי הערכאה הראשונה, שראתה את העדים ויכלה להתרשם מאופן מסירת עדותם. מכאן הכלל, שכרגיל אין בית-משפט זה נוהג להתערב במימצאי עובדה שנקבעו בערכאה ראשונה.
(ג) כלל אי-ההתערבות אינו כלל הרמטי. השאלה ששופט בית-משפט שלערעור צריך להציג לעצמו היא מהו המשקל שיש ליחס לשיקולי ההתרשמות של הערכאה הראשונה, וכרגיל שיקולים אלה עשויים להיות מכריעים. אך לעתים נדירות שזורים מימצאי העובדה של הערכאה הראשונה לא רק בשיקולי התרשמות אלא גם בשיקולים שבהיגיון. במקרה זה שומה על שופט בית-המשפט שלערעור להציג לעצמו את השאלה, אם לפי שיקולים של היגיון ולמרות שיקולי ההתרשמות של הערכאה הראשונה יכולה מסקנת בית-המשפט של ערכאה ראשונה לעמוד; אם תשובתה של ערכאת הערעור לשאלה זו היא שלילית, חובתה – משיקולים של צדק – להתערב במסקנה. כמו במקרים אחרים גם כאן השאלה היא שאלה של איזון בין מימצאים של התרשמות לבין מימצאים של היגיון.