ראשית, טענה זו כלל לא נטענה על-ידי השוכרת בכתב-ההגנה שלה בתביעה שכנגד, והועלתה לראשונה רק בסיכומיה, כך שמדובר למעשה בהרחבת חזית אסורה. ראו בהקשר זה דבריו של י' עמית "פיצוי מוסכם - סוגיות והיבטים" דין ודברים י 17, 22-21 (התשע"ח) (להלן: "עמית"):
תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובעות את הדרישות הכלליות בנוגע לכתבי הטענות של הצדדים, כמו הוראת תקנה 71(א) הקובעת כי "כתב טענות יכיל את הרצאת העובדות המהותיות בלבד". אולם לצד הוראות אלה התפתחה פסיקה ענפה שיצרה קורפוס שלם של טענות שעל בעלי דין לכלול במפורש בכתבי טענותיהם, ובעל דין שלא עשה כן עלול למצוא עצמו במצב שבו נסתחפה שדהו אך בשל טעות דיונית. לענייננו, סעיף 15(א) לחוק התרופות מעניק לבית המשפט סמכות להתערב בתוכן החוזה באמצעות הפחתת הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה... טעות נפוצה של בעלי דין, במיוחד של נתבעים, שהם מתגוננים בפני תביעת פיצוי מוסכם בטענה כי לא הפרו את החוזה וזונחים קו הגנה שני - טענה להפחתת פיצוי מוסכם. טענה זו יש להעלות במפורש בכתב ההגנה... שכן מדובר בטענה המחייבת גם הנחת תשתית עובדתית. צד שאינו מעלה טענה להפחתת הפיצוי המוסכם מסתכן בכך שאם ייקבע כי ההסכם הופר, הוא עומד בפני התוצאה שייפסק הפיצוי המוסכם במלואו.
שנית, כאמור לעיל בדברי עמית, טענה להפחתת פיצוי מוסכם אינה טענה משפטית גרידא, כי אם בראש ובראשונה טענה עובדתית, העוסקת בשאלה מה היה הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה והאם נזק צפוי זה עומד ביחס סביר לפיצוי המוסכם שנקבע על-ידי הצדדים; וכפי שכבר צוטט לעיל, "על הצד שהפר את החוזה ושמבקש להפחית בדיעבד את הפיצוי המוסכם מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט כי לא מתקיים כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה. על צד זה מוטל גם הנטל להביא ראיות להוכחת טענותיו". וראו בהמשך פסק-הדין בעניין זאבי (פסקה 46), בו צוין כי כאשר מדובר בחוזה "מורכב" שנכרת בין צדדים מנוסים ומתוחכמים ושקדם לו משא-ומתן ארוך ומושכל, נטל זה הינו נטל כבד עד כבד מאד.
ברם, כאמור לעיל, השוכרת לא הביאה כל ראיה מצידה בעניין זה - לא ביחס לאמות-המידה האובייקטיביות שיש לבחנן במקרה זה (כגון סך כל עלותו של הסכם השכירות, שוויו של המושכר, מחירי שכירות ממוצעים של נכסים דומים למושכר, משך הזמן הממוצע של הליכים משפטיים בתביעות כגון דא וכיו"ב) ואף לא, למצער, ביחס לציפיות הסובייקטיביות של הצדדים בעניין זה במועד כריתת הסכם השכירות ולרקע לקביעת הפיצוי המוסכם כפי שנקבע, ואף לא חקרה את מר דרך בעניין זה (ראו לענין זה את דברי עמית, בעמ' 32, לפיהם "הצפיות על פי סעיף 15(א) היא אובייקטיבית, "שניתן היה לראותו", אך לשם בחינת חוסר היחס הסביר בין הפיצויים שנקבעו בחוזה לבין הנזק שנצפה בעת כריתת החוזה, יש לבחון גם את דעתם של הצדדים עצמם בעת קביעת סכום הפיצויים, כלומר את הצפייה הסובייקטיבית בפועל"). כך, שבפני בית-המשפט לא מונח ולו נתון עובדתי אחד שממנו ניתן להתחיל דיון ענייני בטענה זו, לבד מניסיון החיים של בית-המשפט עצמו.