114. ארבע איי מבקשת להסתמך, בין היתר, גם על תיקונים שהוכנסו לנוסח מכרז מאוחר יותר, להקמת מתקן התפלת מי-ים גליל מערבי וללמוד מהם על הפרשנות הנכונה לתנאי הסף.
115. לטענת ארבע איי כל מהלך הדברים היה שלוב ומשרד האוצר ומשרד האנרגיה שאפו להגיע להסדר שיסיר מדרכם את המעשים הפליליים שבוצעו על ידי IDE והאצ'יסון ויאפשר להכריז שוב על זכייתן של ש.מ.ש. ומרליון במכרז. בעניין זה ארבע איי מפנה לכך שאף שפתיחת ההצעות לעניין המחיר נועדה לשלב המאוחר יותר ולא לשלב השני של המכרז, הרי שהיו בידי ועדת המכרזים נתונים מספיקים כדי להעריך את ההצעה הכספית
--- סוף עמוד 29 ---
והדבר שיבש באופן ברור את שיקול דעתה של ועדת המכרזים והכתיב לה את התנהגותה הפסולה ואת שאיפתה להגיע לתוצאה זו. ארבע איי אף מוסיפה את פרקליטות המדינה לקשירת הקשר להגיע לתוצאה שבה חפצה המדינה – בחירת שתי ההצעות שנבחרו.
116. אף שבא-כוחה של ארבע איי הבהיר כי הוא אינו חולק על יושרם של חברי ועדת המכרזים, אלא מייחס להם את קידום ההצעה הזולה משיקול של טובת המדינה, הוא הגדיר את ההחלטה כטעות נוראה מתוך ראיית צרכי הרגע והשעה. לדבריו השלכות הרוחב הן עצומות, והותרת החלטה כזו על כנה, תותיר כתם על דיני המכרזים. עו"ד ארדינסט אף השווה את הדברים להחלטתו של בית המשפט העליון בארה"ב להתיר כליאתם של מהגרים מיפן במחנות ריכוז בזמן מלחמת העולם השנייה (עמ' 12, ש' 17-23).
עיקרי טענות המדינה
117. ועדת המכרזים סבורה כי אין יסוד לטענות ארבע איי. היא מפנה לכך שהדרישה בסעיף 5.1.1 להזמנה הייתה להוכחת ניסיון בתכנון והקמה, ול-"ביצועים מוצלחים" (Successful Performance) במשך כל תקופת ההפעלה המסחרית. סעיף 5.3.1 לאותו מסמך קבע כי על המציע להראות כי הוא "הפעיל ותחזק בהצלחה" (Successfully operated and maintained) את המתקן שעליו הוא הסתמך להוכחת ניסיונו, וכן כי למתקן זה היו "ביצועים מוצלחים". ועדת המכרזים מפנה לכך שמסקנות ועדת אדירי פורסמו רק ביום 20.8.19 ולכן מלכתחילה לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים בעניין זה מיום 13.12.18 ובקביעה, נכון לאותו מועד, כי ש.מ.ש. ומרליון עומדות בתנאי הסף.
118. אשר לטענה כי על ועדת המכרזים היה לחזור בה מהחלטתה ולקבוע כי ש.מ.ש. ומרליון לא עמדו בתנאי הסף משיבה ועדת המכרזים מספר תשובות:
א. הודעת ההבהרה מס' 3 מיום 19.8.18, הותירה לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב בבחינת השאלה האם למתקן ההתפלה, שעליו מסתמך מציע, היו "ביצועים מוצלחים" תוך שוועדת המכרזים הבהירה כי תפעיל את שיקול דעתה כך שביצועיו של מתקן התפלה ייראו כלא מוצלחים, רק במקרים קיצוניים שבהם קיימים כשלים מהותיים בתכנון המתקן והקמתו. הודעה זו פורסמה בשלב מוקדם מבלי שמי מהמציעות תקפה את ההבהרה, ובענייננו לא נפל כשל מהותי בתכנון או בהקמה. ועדת המכרזים אינה מסכימה עם טענת ארבע איי כי לא ניתן להחליף את לשונו הפשוטה של המכרז בהודעת ההבהרה, ומכל מקום עומדת על עמדתה כי משנמנעה ארבע איי מלתקוף את ההבהרה במועד והשתתפה במכרז, היא מושתקת מהעלאת טענות כלפי התשובה לשאלת ההבהרה כעת.