154. אכן, אין להתעלם מכך שההתבטאות של בא כוחה של ועדת המכרזים בעת הדיון בעתירה הראשונה, בדבר ההגעה לאותה תוצאה גם אם ההחלטה תבוטל, הייתה התבטאות לא מוצלחת, והדברים אף נאמרו על ידי בית המשפט מיד לאחר שנשמעה אותה אמירה. הזהרתי את עצמי מפני האפשרות שאותה אמירה יכולה לבטא הלך רוח של ועדת המכרזים
--- סוף עמוד 38 ---
אך לא ראיתי לכך כל תימוכין בתהליך הממושך והסדור שוועדת המכרזים נקטה בו בטרם הגיעה להחלטות מושא העתירות.
האם הוראות ההזמנה חייבו את פסילת ההצעות?
155. הנה כי-כן, משלא נמצאה עילה להתערב בעמדת ועדת המכרזים כי היא יכולה להסתמך על המסקנות והממצאים של ועדת אדירי, עלינו לדון בשאלה האם קמה עילה להתערב בקביעתה כי הוראות הסעיפים 5.1.1 ו-5.3.1 אינן מצדיקות את פסילת הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון.
156. התשובה לשאלה היא תוצאה ישירה של אימוץ הממצאים והמסקנות של ועדת אדירי, לפיהם חברי הדירקטוריון ובעלי המניות של חברות הזכיין והמפעיל של מתקן שורק א', לא ידעו על התרמית המבוצעת במתקן ואף לא היו יכולים ללמוד עליה מתוך הנתונים. משזו התשתית העובדתית שעומדת ביסוד ההחלטה, הרי שמסקנת ועדת המכרזים לפיה אין לפסול את הצעותיהן של ש.מ.ש. ומרליון, היא מתבקשת מאליה, וכך גם המסקנה כי אין למנוע ממרליון את ההסתמכות על ניסיונה של האצ'יסון במתקן שורק א' מטעם זה.
157. אף שדי בכך, הרי שקביעה זו אף מתחייבת משיקול הדעת הרחב שנתון לוועדת המכרזים לפי הוראות המכרז. כזכור, הוראות המכרז, שלא נתקפו, הורחבו במסגרת התשובות לשאלות ההבהרה תוך שהובהר שם כי ועדת המכרזים שומרת לעצמה שיקול דעת רחב בפרשנות שתיתן לסעיפים 5.1.1. ו-5.3.1 להזמנה. לצד שיקול הדעת הרחב שהוקנה לוועדת המכרזים בפרשנות תנאי הסף, מוקדה אפשרות פסילת ההצעות במסגרת ההבהרה בהיבטים אלה למקרה קיצוני של כשל מהותי בתכנון המתקן ובהקמתו. בענייננו אין המדובר בכשל מהותי בתכנון ובהקמה אלא בכשל שנוגע לתפעול, שיסודו הוא אמנם בתרמית, אך הוא באחד מרכיבי הביצוע, בחלוף מספר שנים מתחילת הפעילות של המתקן. אכן, כפי שטענה ארבע איי, לפני אותן המלים שמבהירות את סוג הכשל שיביא לפסילת הצעה נכתבה המילה mainly, אך איני סבור כי הדבר מביא לפרשנות שונה או לאי קבלת הפרשנות שנקטה ועדת המכרזים בדבר היקף שיקול הדעת הנתון לה.
158. ארבע איי נמנעה מלתקוף את ההבהרה שוועדת המכרזים פרסמה בטרם הוגשו ההצעות, והגישה את הצעתה ללא כל הסתייגות. היא מנועה מלתקוף את ההבהרה כעת (השוו בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד התחבורה, פ"ד לו (4) 44, 48 (1982), עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166 (2004), עע"מ 8359/11 מלכה אנגלסמן ושות' משרד עורכי דין נ' משרד האוצר אגף החשב הכללי, פסקה 16 (5.7.2012)).