262. כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק התווה את הקווים המנחים לבחינת קיומו של שיהוי:
"בהכריעו בטענת שיהוי, על בית המשפט הגבוה לצדק לקחת בחשבון שלושה שיקולים: האינטרס של העותר בביטול הפעולה, האינטרס של המשיב בקיומה והאינטרס של הציבור בשלטון החוק. על בית המשפט לאזן בין אינטרסים אלה, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם. מטבע הדברים, שאיזון זה מותנה מעניין לעניין. יש לקוות, כי במשך הזמן יהא ניתן לקבוע אמות מידה עקרוניות לאיזון זה. עם זאת, יש לציין כבר עתה, כי האינטרס בדבר שלטון החוק אינו גובר תמיד על שאר האינטרסים. הוא מהווה אחד הגורמים שיש לקחתם בחשבון. בהקשר זה ניתן יהא להתחשב, מבחינת האינטרס של שלטון החוק, בסוג הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. לא הרי הפרה, שהיא מיוחדת לעותר, כהרי הפרה, המשתרעת על ציבור רחב; לא הרי הפרה הנעשית בתום-לב כהרי הפרה הנעשית שלא בתום-לב; לא הרי הפרה שתוצאותיה חד-פעמיות כהרי הפרה שתוצאותיה נמשכות; לא הרי הפרה שתוצאתה בטלות מוחלטת, כהרי הפרה שתוצאותיה בטלות יחסית או נפסדות; לא הרי הפרה שניתן לקובעה בלא הזדקקות למסמכים ותעודות אשר יכול שאבדו בשל עבור הזמן, כהרי הפרה המחייבת בחינה כאמור. הבחנות אלה ורבות אחרות יילקחו בחשבון, ויאוזנו על-ידי האינטרסים האחרים הנאבקים על הבכורה."
(בג"ץ 170/87 דוד אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, זאב בוים, פ''ד מב(1) 678, 694 (1988)).
263. תשובותיה של ש.מ.ש. לטענת השיהוי אינן משכנעות. ההסבר שניתן לכך ש-IDE או ש.מ.ש. לא המשיכו בפנייה המוקדמת יותר ולא העבירו את המסמכים שברשותן, ולכך
--- סוף עמוד 60 ---
שהפנייה נעשתה בשלב כה מאוחר – הסבר שנשען על השלב שבו נמסרו הפרוטוקולים וההחלטות של ועדת המכרזים – אינו יכול להתקבל במקרה של IDE, שכן זו הייתה מודעת היטב לחלקה של האצ'יסון במתקן שורק א', ולמעשה לא נזקקה, למידע מוועדת המכרזים, כפי שאף עלה ממכתבה הראשון אל הוועדה. ש.מ.ש. ו-IDE היו מודעות היטב להיקף ניסיונה של האצ'יסון, לכך שוועדת המכרזים הכשירה את הצעתה של מריליון על יסוד אותו ניסיון, ואף הקונסטרוקציה המשפטית שהביאה לאותה החלטה, הביצוע בפועל, נזכרת בסעיף 6 למכתב התשובה של ועדת המכרזים לפנייתה של IDE (מכתב מיום 18.4.19, נספח 14 לעתירת ש.מ.ש.).
264. ככל שש.מ.ש. או IDE נזקקו למידע או למסמכים היו יכולות לפנות לוועדת המכרזים בשלב מוקדם יותר, ולבקש להשלים את החסר. יש בהימנעותה של ש.מ.ש. מלנקוט כל פעולה משך חודשיים עד לפנייה הראשונה, בהימנעותה מלתקוף את ההחלטה ובפנייה המאוחרת חודשים ארוכים לאחר מתן ההחלטה – וויתור מצדה על הטענה.