מנגד ראו בגרוס בפרק אחריות דירקטורים ונושאי משרה בהליכי פירוק בעמ' 328 הסובר כי יש לכלול בגדר נושא משרה לא רק מפרק אלא אף מעבר לכך ובהסתמך (הערת שוליים 28) לאשר נקבע בע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 362. עם זאת יש להעיר כי באותו פסק דין נדרש המשנה לנשיא אלון לבחינת הוראות סעיף 374 ובעת שמדובר טרם תיקון החוק כפי שהובאו הדברים לעיל, ובכל מקרה בגדר אוביטר.
לאור האמור, סבורני כי היה מקום לגישה לפיה אין מקום להפעלת סעיף 373 כנגד מפרק.
אולם, לכאורה, גם בהחלטות שניתנו בבית המשפט המחוזי ובמיוחד בהחלטת השופט סולברג, הגם שלא נדרש מפורשות לשאלה זאת, ואף אם הותיר את הדיון בטענות הנתבע לדיון בתביעה לגופא, התירו את הגשת התביעה כנגד הנתבע לרבות על-פי העילה שבסעיף זה.
לאמור יש להוסיף, כי נוכח ההכרעה, בסופו של יום, דומה כי במקרה דנן, אין צורך להכריע בשאלה זאת.
123. מכל מקום, ועל אחת כמה וכמה מעת שנדרשים אנו להטלת הסנקציה הכה משמעותית אף על מפרק, עלינו לאמץ את גישת הפסיקה לפיה בתי המשפט לא התעלמו בסופו של יום בבחינת הנזק שגרם בפועל בעל התפקיד. משכך, אם ביחס למי שניהל בפועל את עסקי החברה ואף יכול וגרם להבאתה למצב של פירוק, בתי המשפט לא מצאו ליישם ולהפעיל את שיקול הדעת באופן שיחוייב בעל התפקיד במלוא חיוביה של החברה, אלא בזיקה לנזק שנגרם כתוצאה מהמיוחס לו יפים הדברים ביתר שאת בהתייחס למפרק. ודוק, אם ביחס לדירקטור או בעל תפקיד בעת פעילות החברה ניתן לייחס את מלוא החובות וכעין הרמת מסך, הרי לכאורה אין זיקה בין פעולות המפרק לכלל חובות החברה.
משכך יש לבחון את הנזק שהוכח בפועל.
124. עוד יש להדגיש כי מדובר בחיוב כלפי החברה ולא כלפי הנושים. בנוסף, אין בהוראת הסעיף האמור משום חלופה כתביעת נושים כלפי בעל התפקיד, וראו בעניין רב בריח שם בית
--- סוף עמוד 60 ---
המשפט מציין כי "...לא אחת עשויה להתקיים חפיפה גם בין טענות שמקומן במסגרת סעיף 373 לפקודה ובין עילות תביעה של נושי החברה, שאין מקומן להתברר בכמסגרת הדיון לפי סעיף זה..." (פסקה 8), כך גם בהמשך הודגש שם כי מדובר בתביעת החברה ומצד החברה ולא בתביעה ישירה של מי מנושיה (פסקה 10) והפסיקה המובאת שם.
היישום למקרה דנן:
125. ראשית, נבחן את השאלה האם אכן התקיים במקרה דנן הרכיב השלישי דהיינו כוונת המרמה.
לטענת התובע, בחינת הנסיבות והתנהלות הנתבע לאורך השנים מוכיחה שהתנהל תוך כוונת מרמה עת לא ניהל הנהלת חשבונות תקינה לקופת הפירוק - לא ניהל הנהלת חשבונות כלל משך שמונה שנים, ללא שהייתה ביקורת חשבונאית ברוב שנות כהונתו, הנתבע נמנע מהוצאת דו"חות שנתיים ומאזני בוחן, כאשר הדו"חות שכן הוצאו הופקו רק לאחר שנים ולמפרע וכיו"ב.