30. תוצאת האמור: דחיית הבקשה, והכל מבלי למעט כלל ועיקר בהבנה למצוקה שחווה בוטיק בימים אלה. יש לקוות כי תזכה בעדנה, ושמא בסיוע המדינה שבדיון עלה כי עומד על הפרק; סיוע בדמות סעד זמני לעיכוב מימושה של הערבות הבנקאית שהצדדים הסכימו כי תינתן, אינו אפשרי.
הערה לפני סיום
31. הדיון עד הנה נסב על שאלה יחידה: האם קיימת עילה לאסור כסעד זמני על המשכירה לדרוש מן הבנק את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית. התשובה, כפי ששנתה הפסיקה המחייבת ואף זו המנחה, בשלילה כאמור. רשות לדרוש את המימוש יש לאנקום. אולם כאן יש לייחד מילים אחדות לפער שבין רשאי לבין ראוי. רשאית – אכן, באין סעד זמני. האם ראוי שתממש – זו שאלה אחרת, שלא בית המשפט מוסמך להשיב עליה, אלא אך להעיר.
32. אנו מצויים בתקופה קשה וחריגה. מפעילי מלונות, כמוהם כאינספור בעלי נכסים אחרים (ובהם, כמובן, גם משכירי הנכסים), וכמוהם כציבור כולו כמעט, סובלים מנזקי מגיפת הקורונה. תקופה כזו, כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי בהחלטתו על מתן צו במעמד צד אחד (אך לא במעמד הצדדים) בעניין ישראמרין, מחייבת גישה ראויה ומושכלת: "יש לתת את הדעת גם למצב החירום השורר במשק, לאור מגפת הקורונה, ולצורך לפעול במתינות ותוך שאיפה לשמור על מצב קיים" (החלטת כב' השופטת שבח מיום 23.3.2020), ובכל הכבוד הראוי אצטרף לדברים. מתינות זו מחייבת את כל האוחזים בזכויות חוזיות לבחון את החיוניות בעמידה על זכויותיהם אלה. היא מחייבת את מוטבי ערבויות בנקאיות אוטונומיות, אפילו אין צו שיפוטי שימנע מהם לממשה, לשקול היטב אם המימוש הוא המהלך הנחוץ, הראוי, והאנושי ביותר. ודאי כך כאשר המדובר בצדדים להסכם הנותרים בקשר עסקי, והצלחת האחד היא הצלחת האחר. הערבות ההדדית, שכולנו חפצים להתהדר בה, אינה מודגמת במימושה של ערבות בנקאית. מן העבר האחר, היא אינה מודגמת גם בביטול חד-צדדי של המחאות דמי שכירות. מציאת פתרון משותף ומכבד היא חיונית.
33. לא לבית המשפט לכפות על הצדדים המשך מגעים, אלא אך להציע. ראיתי ושמעתי באולמי את מנהלי שתי החברות, מר ארביב מזה ומר מימון מזה, ומצוקת שני הצדדים הובהרה היטב. ייטיבו לשוב ולהיוועד, ולתור אחר חלופות, אף בהינתן החלטתי כאן. ייתכן שהתגמשות יתר של הצדדים תועיל, כזו שתסיר את הצורך במימוש הערבות, ותסיר אף את הצורך בניהול ההתדיינות הכספית הכוללת, ודאי לעת הזו. את משאביהם יכולים הצדדים לנצל בדרכים אחרות. חזקה גם על באי כוחם, שטענו בכישרון כל שניתן היה לטובת שולחיהם אגב ההתדיינות המשפטית, כי יידעו לסייע לשולחיהם עתה לפעול ולהגיע לעמק השווה. אף שלא אכפה עליהם דבר, תתבקש הודעתם המשותפת בתוך 7 ימים אם עלו על דרך המגעים, אפשר לייתור ההליך העיקרי, חלף מימוש הערבות.
סוף דבר
נגיף הקורונה ששינה את חיינו ודאי יביא בעתיד הלא-רחוק גם לשינויים ולפיתוחם של דיני החוזים, ובפרט דיני הסיכול והשכירות, בין היתר. זאת יתברר בהליך העיקרי, וכמוהו בהליכים רבים אחרים, עד שתצא הלכה מבית מדרשו של בית המשפט העליון. דיני הערבות הבנקאית האוטונומית עם זאת בעינם גם כיום, ובהם עוסקת הבקשה שלפנינו לסעד זמני: ראשית עומדת בעינה הזכות למימוש הערבות הבנקאית האוטונומית, אותו כלי רב חשיבות מסחרית שבית המשפט העליון שב והדגיש את חשיבות ההגנה עליו. הזכות לדרישת המימוש אינה מותנית בהכרעה במחלוקת (הקיימת כאן, לכאורה) ביחס לעסקת היסוד שבין הצדדים. אם יבוא מימוש, תקום זכותה של המבקשת-השוכרת לנסות ולשכנע בזכותה להשבת אותם כספים. אך לצד הזכות של המשכירה לדרוש מן הבנק את מימוש הערבות, הקריאה – שאינה צו שיפוטי – כי תבחן אם ראוי לעשות כן. הבקשה לסעד זמני נדחית אפוא, והצו הארעי מיום 10.4.2020 בטל. בנסיבות העניין לא ראיתי להוסיף ולהכביד על המבקשת בהוצאות בירורה של הבקשה, וחרף דחייתה יישא כל צד בהוצאותיו. תזכורת פנימית ליומני ליום 17.5.2020, להודעה משותפת שמא השכילו הצדדים למצוא במשותף דרך שתייתר את המחלוקת ואת הצורך במימוש הערבות הבנקאית גם יחד, אף בלא צו שיפוטי, כמבואר בהערתי לפני סיום.
ניתנה היום, י"ג אייר תש"פ, 07 מאי 2020, בהעדר הצדדים.
אריאל צימרמן