החלטה
בקשה לסעד זמני שעניינה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית בימי קורונה. וכיוון שבערבות מיוחדת מסוג זה המדובר, הרי ששאלות שאליהן חפצה המבקשת-השוכרת לדחוק את הדיון – חובת תשלום דמי שכירות וסיכול חוזה בימי קורונה – כלל אינן על הפרק לעת בירור בקשות לסעד זמני לעיכוב המימוש. כפסיקתו הברורה של בית המשפט העליון ואף זו המנחה של בתי המשפט המחוזיים גם בימים אלה, הרי בהינתן מחלוקת בין הצדדים לעסקת היסוד, רשאי מוטב הערבות לדרוש את מימושה, ורשאי הצד שכנגד לתבוע כמקובל את השבת הכספים ולשכנע בהליך אזרחי רגיל כי עמדה לו הזכות שלא לשלם. עילה לעכב את המימוש אין. שאלה נפרדת היא האם ראוי לו למוטב הערבות לפעול למימוש הערבות בנסיבות, נוכח מצוקת הצד האחר, אך זה אינו עניין להכרעה שיפוטית.
רקע
1. ברקע הדברים, בתמציתיות: בחירת המבקשת (להלן: בוטיק) לחדול מתשלום דמי שכירות וניהול למשיבה 1 (להלן: אנקום) לעת משבר הקורונה, ובחירתה של אנקום לממש בתגובה ערבות בנקאית שבידה. לאנקום מתחם ברח' הרצל בחיפה, שעליו נטוע מבנה בן 17 קומות, שלוש קומות המסד משמשות למסחר ומשרדים, 14 העליונות משמשות כמלון בן כמאה חדרים. שטח המלון הוא זה ששכרה בוטיק מאנקום בדצמבר 2017 לשלוש שנים עם אופציה להארכה ממושכת, ולאחר ששיפצה אותו – תוך השקעת מיליוני ש"ח לטענתה – היא מפעילה בו את מלון "מרקט". כנגד זכותה להפעיל, בוטיק חבה בדמי שכירות וניהול חודשיים לאנקום בסכום כולל של כ-140 אלף ₪, המשולמים בראשית כל חודש על חשבון החודש הבא בדרך של המחאות מעותדות שמסרה בוטיק לאנקום. כחלק מן הבטוחות שנדרשה בוטיק להעמיד לקיום התחייבויותיה בהתאם להסכם, ביקשה בוטיק מבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק) להעמיד לאנקום צמד ערבויות בנקאיות אוטונומיות, 150,000 ₪ סכום כל אחת מהן. מימוש אחת משתי ערבויות היא בלב הבקשה כאן.
2. חילוקי דעות נתגלעו בין הצדדים כבר בעבר: בוטיק גורסת כי אנקום הפרה התחייבותה לשפר את המתחם סביב המלון ולנהל את השטחים הציבוריים כיאות, אנקום מנגד עמדה על רשימה ארוכה של הפרות נטענות מצד בוטיק, שבעטיין אף התריעה אנקום במהלך 2019 על כוונה לממש את הערבות, אף שלא עשתה כן עד הנה. אך עתה נפל דבר, הוא נגיף הקורונה. אף שתחיקה מפורשת האוסרת על הפעלת המלון אין בנמצא, החליטה בוטיק ביום 15.3.2020 – כפי שאין חולק כי החליטו מפעילי מלונות רבים אחרים לאחרונה ובצוק העתים – לחדול מהפעלת המלון: באין אורחים, באין עובדים זמינים, ובהאמרת ההוצאות השוטפות. ביקשה בוטיק מאנקום למחול לה על דמי השכירות לעת קורונה. הצדדים באו בדברים. אנקום ניאותה לפרוס את תשלומי דמי השכירות לחודשים אפריל ומאי 2020 על פני חמישה חודשים, אך לא ניאותה למחול כליל על תשלומם. בוטיק לא נתרצתה, וביטלה חד-צדדית את הצ'ק לחודש אפריל. התריעה אנקום, ולבסוף הודיעה לבנק: ממש ערבותך. בינתיים, יצוין, ביטלה בוטיק גם את הצ'ק של כ-140,000 ₪ לחודש מאי 2020.
3. ביום 7.4.2020 פנתה בוטיק לבית המשפט בבקשה לסעד זמני ובמעמד צד אחד תחילה, ועתרה לעיכוב מימושה של הערבות עד שתתברר שאלת צדקת המימוש. ואם ננסה לתמצת את הבקשה המפורטת להפליא: אכן ערבות אוטונומית, וההלכות המגבילות את עיכוב מימושה ידועות, זולת בחריג הנסיבות המיוחדות, אולם אלה נסיבות מיוחדות, כך גורסת בוטיק. ואם רק חוסר תום לב קיצוני יעכב מימוש, הרי הוא קיצוני, טענה. מה לה לאנקום לממש לעת קורונה, וכאשר לסברת בוטיק יש בהפסקת פעילות המלון בנסיבות משום סיכול ברור, בפרט נוכח דיני השכירות.
4. ימי חירום, אך כיוון שהבקשה היא לסעדים זמניים, נדונה לפני השופטים התורנים. בתחילה נדחתה בקשתה של בוטיק, באין הליך עיקרי. הגישה אפוא תביעה, 2.5 מיליון ₪ סכומה ואף זאת "לצרכי אגרה", בגין כל עוולותיה הנטענות של אנקום לאורך חיי ההסכם, ואגב כך סעד שיעכב את מימוש הבטוחות ובהן הערבות. לאחר גלגולים דיוניים שלא כאן המקום להרחיב בהם, זכתה בוטיק בצו ארעי במעמד צד אחד שיעכב את מימוש הערבות (החלטת כב' השופט גזית מיום 10.4.2020), עד לשמיעת עמדת אנקום (ושמא הבנק, אף שהחריש כמקובל בהליכים אלה), ועד לבירור הבקשה במעמד הצדדים.
5. השיבה אנקום, ואף את תשובתה המפורטת נתמצת: הפרת הסכם ברורה, המשך להפרות עבר והתרעות עבר שלא הוצגו בבקשה כיאות, וערבות שמימושה נועד ממש למקרה דוגמת אי-תשלום דמי השכירות. עילה לביטול דמי השכירות אין לבוטיק, כך אנקום, לא בדיני הסיכול, לא בדיני השכירות, ובכל מקרה מה לנו דינים אלה: אפילו נניח שבוטיק גורסת שיש לה זכות לחדול מלשלם, אנקום חולקת, ובהתאם לפסיקה אם יש מחלוקת אין עילה לעיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. תמומש, ואת הכספים רשאית בוטיק לתבוע, שאז ייבחנו טענותיה, כמקובל.
6. בוטיק הגיבה, בפירוט רב, ונדרשה לכל אותן הפרות נטענות בידה שלאו הפרות הן, ושבה על עמדתה שלפיה עיכוב המימוש מתחייב. כך הגיעה הבקשה לטיפולי.
7. חיוויתי עמדתי (החלטתי מיום 22.4.2020): בקשה שאינה פשוטה, אך תקופה שעוד יותר אינה פשוטה. ראוי למפעילת המלון מזה ומשכירת המלון מזה, ודאי כאשר הם חפצים בהמשך עבודה ממושכת יחד, לחתור להגיע לעמק השווה, ולנהוג בהתחשבות הדדית ותוך הבנת המצב החריג. על כן גרסתי כי ייטיבו לנסות ולמצות את המגעים ביניהם. אכן ניסו, ולמגינת הלב לא עלה בידם. מכאן הדיון. בגדרו לובנו ממושכות טענותיהם והקשיים שעל דרכם של הצדדים, סוגיות עובדתיות נתבררו ונתחדדו בסיועם של מנהלי הצדדים שהצהירו מטעמם, ועתה שעת הכרעה.
דיון
8. בניגוד לגישת המבקשת, הרי שהכרעה בשאלת הסעד הזמני (במעמד הצדדים) למניעת מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית אינה יכולה להיסמך על הכרעה בשאלות מקדימות של סיכול או של דיני השכירות. לא כאן, לא בהחלטות שניתנו לאחרונה: בין אם בבתי המשפט המחוזיים, שרק החלטותיהם מנחות בית משפט זה, הדגישה המבקשת (הפ"ב (ת"א) 44237-03-20 ישראמרין בנייה מודולרית בע"מ נ' בית בקיבוץ אגש"ח בע"מ [פורסם בנבו] (החלטת כב' השופט גונטובניק מיום 30.4.2020) (להלן: עניין ישראמרין); רע"א 18056-01-20 גבריאל בלמס בע"מ נ' מורפוזיס הגאולה 21 הוד השרון בע"מ [פורסם בנבו] (החלטת כב' השופטת פלאוט מיום 26.4.2020); שם נדחתה בקשת עיכוב המימוש); בין אם בבתי משפט השלום (ה"פ (ת"א) 12741-04-20 רב בריח (08) תעשיות בע"מ נ' פ.ל.א.ר. נהול נכסים בע"מ [פורסם בנבו] (החלטת כב' השופט הורוביץ מיום 16.4.2020); שאף בה נדחתה בקשת עיכוב המימוש; ת"א (י-ם) 10815-04-20 טוראי קליבר בע"מ נ' די.ג'יי. אסושיאטס, אינק [פורסם בנבו] (החלטת כב' השופטת יהלום מיום 19.4.2020); תא (י-ם) 25129-04-20 ריקושט 3000 בע״מ נ' שיש האלונים בע״מ [פורסם בנבו] (החלטת כב' השופטת אייכנשטיין שמלה מיום 23.4.2020); שבשתי אלה עוכב המימוש).
9. הטעם לכך שהכרעה בשאלת הסעד הזמני של עיכוב מימושה של הערבות הבנקאית אינה יכולה לכלול הכרעה סופית בשאלת תחולת הסיכול ובפרט דרך חוק השכירות בימי קורונה הוא כפול ופשוט: ראשית, כיוון שענייננו בסעד זמני. בית המשפט אינו נדרש ואף אינו מוסמך להכריע במחלוקות העובדתיות, שעה שבמסגרת הדיונית החשובה אך צרת ההיקף של בירור הבקשה לסעד זמני אין בידו לשמוע ולבחון את מכלול הראיות כבהליך אזרחי מלא, כי אם לבחון את הראיות לקיום עילת התובענה לכאורה בלבד (ע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח(4) 105 (1984); תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984)). מכאן שגם אם נשמעות – ותשמענה גם כאן – הערות אחדות בענייני סיכול, אין הן ממצות כלל ועיקר והן נאמרות לכאורה בלבד. ושנית, ואף עיקר, איננו נזקקים להכרעה במחלוקת בשאלת הסיכול שכן אנו עוסקים בערבות בנקאית אוטונומית. בהתאם לפסיקה העקבית של בית המשפט העליון, בהינתן מחלוקת על עסקת היסוד, אין עילה לעיכוב המימוש של הערבות: "אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות" (רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ [פורסם בנבו] (25.10.2007; להלן: עניין אדמוב)).
10. כאן עלינו להזכיר את עקרונות היסוד של דיני הערבות הבנקאית האוטונומית, שכן אף שמדובר בקרקע חרושה, עמדת המבקשת היא כי עת הקורונה הוסיפה לקרקע זו תלמים ורגבים חדשים; ולא היא. נפתח בכך שכתב הערבות, זו שבוטיק מרחיבה בטענותיה מדוע אין לממשו מנימוקים חוזיים שונים, כלל אינה ערבות (כי אם התחייבות), וכלל אינה מגלמת הסכם בין "יוזם הערבות" (החייב מכוח עסקת היסוד, גם אם "יוזמה" זו היא תולדה של ההסכם) לבין מוטב הערבות (הנושה מכוח עסקת היסוד). היא מהווה התחייבות של הבנק כלפי מוטב הערבות. כפועל יוצא של עסקת היסוד, יוזם הערבות פונה לבנק, מבקש כי הלה יעמיד ערבות – עצמאית – לטובתו של מוטב הערבות, דבר שהבנק ייאות לעשותו כנגד העמדת בטוחות נאותות של לקוחו והתחייבות לשיפוי במקרה של מימוש הערבות, וכנגד עמלה כמובן. משהעמיד ערבות, הבנק הוא המתחייב לשלם למוטב הערבות, וזאת ככלל לפי דרישה וללא שיוכיח טענותיו מכוח עסקת היסוד; כפוף לחריגים פסיקתיים צרים כמבואר בהמשך. עסקת היסוד מעשית מנותקת ממערך יחסים זה.
11. עוצמתה של הערבות היא כמכשיר פיננסי רב חשיבות בחיי המסחר בכלל, ובעסקאות כלכליות מורכבות דוגמת ההסכם הנדון כאן בפרט. מכשיר זה מבטיח את יכולתו של המוטב לקבל לידיו את כספי הערבות – בהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות (שאין חולק כי מתקיימים כאן) – בלא תלות בהכרעה במחלוקות שמקורן בעסקת היסוד (ראו: רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400 (2000) (להלן: עניין AMS); רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ, פ"ד נח(5) 535, 539-538 (2004) (להלן: עניין פרירון)). ואם ישאל השואל מה לו ל"יוזם הערבות" להסכים להעמיד ערבות שכזו, התשובה פשוטה: שאם לא כן, יבקש הצד האחר להבטיח את עניינו הכלכלי בדרכים אחרות, אפשר יקרות יותר, דוגמת תשלום כספים מראש או העלאת התמורה הנדרשת. בכל מקרה, מובן שההחלטה אם להתקשר בהסכם שבו דורש הצד שכנגד העמדת ערבות בנקאית אוטונומית היא של הצד להסכם, שהעדיף חלופה זו על פני הימנעות מהתקשרות בהסכם.
12. מימוש הערבות, יודגש, אינו מלמד על כל זכות מהותית של מוטב הערבות להחזיק בכספים שישלם לו הבנק הערב, אלא רק מבטיח שבמקרה של התגלעות מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, יישבו כספי הערבות בכיסו של מוטב הערבות. אפשר שבסיום בירורו המשפטי של הסכסוך יימצא כי הצדק דווקא עם יוזם הערבות, וכי עומדת לו הזכות לשיפוי מן הצד שכנגד; אולם עד שיסתיים הבירור, היכול לגזול זמן משמעותי, יידע מוטב הערבות כי הכספים בכיסו. על יסוד ידיעה זו, יאות להתקשר בעסקת היסוד.
13. ועתה, לחריגים המוכרים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית. שני חריגים פסיקתיים, האחד צר עד מאד, האחר צר אך מעט פחות: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות (ראו: רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ, פ"ד נה(2) 447, 452 והאסמכתאות שם (2001) (להלן: עניין מושקוביץ); עניין פרירון, בעמ' 539); להרחבה לחריג המרמה עיינו: ד"ר א' וינרוט, ערבות בנקאית (מהדורה שניה מורחבת) 243-195, תש"ע-2010; להלן: וינרוט, ולחריג הנסיבות המיוחדות: שם, 286-243). חריג המרמה אינו נטען כאן. בענייננו, כמעט כמו בכל מקרה שבו צד לעסקה יוזם ערבות תחילה ומבקש לעכב את מימושה לאחר מכן, החריג שבו נאחזת בוטיק הוא חריג "הנסיבות המיוחדות".
14. חריג הנסיבות המיוחדות מתמקד בהתנהלות "חמורה במיוחד" של מוטב הערבות. "כך למשל", פירטה הפסיקה, "כאשר המוטב מונע משיקולים זרים כגון לחץ או נקמנות. דוגמא אחרת להתנהגות חמורה מצידו של המוטב היא כאשר הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קויימו במלואם" (עניין אדמוב, בפסקה 21). הכתרת החריג בשם "נסיבות מיוחדות", שהוא מטבעו עמום ובעל רקמה פתוחה (עיינו: רע"א 6513/14 ש.י. גיל פרויקטים בע"מ נ' דולב מוצרי פלסטיק (אחזקות בע"מ) [פורסם בנבו] (9.11.2014)), והגדרתו תוך היזקקות לשאלות של "שרירותיות" או "חומרה" הופכות אותן "נסיבות מיוחדות" למושג שסתום (ראו: עניין ישראמרין בפסקה 13 לאותה החלטה). מהיותו מושג שסתום, כמעט כל המבקש לעכב את מימושה של הערבות האוטונומית יטען לייחודיות עניינו, לשרירותיות מעשיו של מבקש המימוש או לחוסר תום לבו בממשו את הערבות. אם ביאר בית המשפט העליון כי טענה לחוסר תום לב לא די בה כי אם "חוסר תום לב קיצוני" נדרש (עניין פרירון), ייטען כי אכן בחוסר תום לב קיצוני המדובר; ואם נדרשת "התנהגות חמורה" (שם), הרי ההתנהגות חמורה, כך ייטען.
15. היעתרות נרחבת לטענות מסוג זה באשר לקיצוניות חוסר תום הלב ויתר הטענות, מתוך מגמה להגן על העותר לסעד – אותו גורם עצמו שניאות להעמיד לצד שכנגד ערבות בנקאית אוטונומית בת מימוש לפי דרישה וללא הוכחת חבות – תוצאתה קעקוע מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית. מכאן שבית המשפט העליון שב והדגיש כי היזקקות לאותו חריג "נסיבות מיוחדות" תיעשה במשורה ממש. סקירת הפסיקה, לאורך ארבעה עשורים מאז החל פיתוח חריג האמור בעניין איליט (ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לב(3) 318 (1978)) מגלה את הפער העצום בין מה שמבקשי עיכוב המימוש חפצים למצוא בחריג, לבין המקרים המעטים עד מאד שבהם ניאותו בתי המשפט למצוא בעניין שלפניהם משום "נסיבות מיוחדות" שתצדקנה את עיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, ודאי כסעד זמני. הסיכום הוא פשוט: "אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. רק כאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד יחול חריג הנסיבות המיוחדות" (פסקה 21 לחוות דעתה של כב' השופטת ארבל; וכן ראו: וינרוט 256). המקרים שבהם יתערב בית המשפט בעקרון העצמאות של הערבות הבנקאות האוטונומית היו ונותרו "מקרים נדירים" רע"א 137/16 רדוויל בע"מ נ' בתאור תעשיות אלקטרוכימיות בע"מ [פורסם בנבו] (13.1.2016), והכל –"על מנת לשמור על כוחו ויעילותו של כלי מסחרי זה" ולהבטיח יציבות וודאות בחיי המסחר (שם). וכך נותרנו עם דוגמה כמעט בודדת בהקשר זה מאז ימי איליט שבו אכן ראה בית המשפט העליון להורות על עיכוב המימוש בנימוק "הנסיבות המיוחדות", כאשר המימוש הסתבר ככזה שנועד כניצול הערבות לשם ליקוט כספים לשיפור מצבו הרעוע של המממש, בלא כל קשר שהוא להסכם או למחלוקת בדבר הפרתו (רע"א 5273/07 אמקור בע"מ נ' א.ארנסון בע"מ [פורסם בנבו] (12.8.2007)). פסיקה דלת היקף במיוחד, לדידו של מי המבקשים להביא לעיכוב המימוש.