16. סקירה זו מובילה אותנו לבחינת סיכויי תביעתה לכאורה של בוטיק, ולביאור מדוע סיכויים אלה נחזים לעת הזו קלושים במיוחד. שלושה דגשים: ראשית, הכל נאמר לכאורה בלבד, שהרי אנו מצויים בשלב מוקדם במיוחד של ההליך, שלב בירור הבקשה לסעד זמני. שנית, איננו עוסקים כמובן כאן בסיכויי התביעה כולה (ודאי בתביעת הסכום של 2.5 מיליון ₪), שאינה ממן העניין כאן, כי אם באותו רכיב בודד בתביעה שהסעד הזמני נועד לשרתו, הוא הסעד של השבת הבטוחות, ובהן הערבויות הבנקאיות. שלישית, ועיקר, איננו עוסקים בשאלה האם טובים דיים סיכוייה של בוטיק לשכנע בטענותיה כי הנסיבות ודיני הסיכול והשכירות מצדיקים את הפטרתה מחיוב בגין דמי השכירות, אלא בשאלה האם טובים דיים סיכוייה של בוטיק לשכנע בטענותיה כי כלל אין מחלוקת באשר לזכותה להפטיר עצמה מדמי השכירות. בהינתן מחלוקת, הבקשה תידחה.
17. נתמקד בשאלת קיומה של מחלוקת (בתום לב) על עסקת היסוד, כאשר רק ברור שאין מחלוקת, ניתן לעכב את מימוש הערבות. נניח כאן למחלוקות העבר, שהניבו התראות אחדות של אנקום במימוש הערבות, שכן לא מימשה. עתה ביטלה בוטיק את הצ'ק בגין דמי השכירות לחודש אפריל 2020, ואנקום הודיעה לבנק על דרישתה למימוש הערבות. טוענת בוטיק: בנסיבות הקורונה, דיני הסיכול והשכירות מקנים לה את הזכות שלא לשלם דמי שכירות וניהול, מעת שהחליטה להפסיק את פעילות המלון ועד שתשוב ותפתח אותו לציבור הרחב. טוענת אנקום: ודאי שעל בוטיק לשלם, והרי זו אבן היסוד להסכם. והנה לפנינו מחלוקת כנה. אפשר שלבסוף תגבר ידה של בוטיק במחלוקת זו, אפשר שידה של אנקום, אך לצורך ההכרעה בשאלת הערבות אין לכך לכאורה נפקות. וכה נאמר בעניין פרירון: "המקרה הנוכחי אינו שונה באופן מהותי ממקרים רבים אחרים שבהם כל אחד מן הצדדים לחוזה טוען כלפי משנהו: "אתה המפר". אף אם בית-המשפט מגיע למסקנה לכאורית כי אחד הצדדים הוא המפר, אין בכך על-מנת להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית". הדברים יפים לענייננו.
18. בניסיון להיחלץ מסבך זה, ביקשה בוטיק לתאר כיצד מובן שלאנקום "אין כל זכות" לממש את הערבות, וכי בעת קורונה "אין כל מחלוקת" שבוטיק מופטרת מחבותה. אולם ניכר כי בוטיק מושכת עצמה בוטיק בשערות ראשה: לדעתה אין מחלוקת. הצד שכנגד חלוק עליה, ולעת הזו לכאורה חילוקי הדעות הם כנים. קרי, למוטב הערבות זכות המימוש, ליוזם הערבות הזכות לתבוע את השבת הכספים, בדיוק כתכליתה של הערבות הבנקאית האוטונומית. זאת גם לעת קורונה. (ואם נאחזה בוטיק בהחלטתו מאירת העיניים של בית המשפט המחוזי בעניין ישראמרין שעיכבה את מימוש הערבות במעמד צד אחד ועד לבירור במעמד הצדדים, מטעמים של עת קורונה, הרי שלעת דיון במעמד הצדדים, ואף אם מגיפת הקורונה עודנה סביב, כבר נדחתה הבקשה לסעד זמני).
19. הרבה למעלה מן הצורך, הערות אחדות בענייני סיכול לעת קורונה, לא על מנת להכריע בשאלת הסיכול (הן כי בסעד זמני המדובר, הן כי לא זה המקום להכריע במחלוקת בדבר עסקת היסוד), אלא אך כדי להדגים כמה רחוק אנו מצויים ממצב שבו תוכל בוטיק לטעון ברצינות ש"אין מחלוקת" בדבר זכותה לפטור עצמה מדמי השכירות.
20. דיני הסיכול הכלליים ודאי אינם כאלה שיובילו למסקנה כי ייקל על בוטיק להפטיר עצמה מחובותיה בשל אי-יכולתה (ואי-יכולת איש במדינה, כך נראה) לצפות את מגיפת הקורונה: הפיכות צבאיות, מלחמת יום הכיפורים, ומלחמת המפרץ לא זיכו צדדים לחוזה בפטור (עיינו: ע"א 101/74 חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופתוח בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ), פ"ד ל(3) 661 (1976); ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ, פ"ד לג(3) 639, 643 (1979); בע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506 (2000)); והערות אגב בפסיקה (ראו כדוגמה: עניין רגב) לא הביאו עד הנה לשינוי בהלכה, כך שאין כל דרך לקבוע כבר עתה כי לא תיתכן מחלוקת בשאלת תחולתם של דיני הסיכול הכלליים על המקרה.
21. דיני הסיכול המיוחד, בסעיף 15 לחוק השכירות והשאילה, אולי יקלו יותר עם השוכרת, בוטיק, אך מחלוקת בשאלת חובת התשלום ודאי נותרת, ודי במחלוקת לשם מימוש הערבות. אכן, ספק אם ייטען ברצינות כי מגיפת הקורונה הייתה צפויה. ואכן, ניתן לכאורה להבין בנקל את בחירתם של בעלי המלונות הרבים, ובוטיק עמם, לסגור נוכח הנסיבות את שערי המלונות בחודש מרץ האחרון, ולחדול מספיגת הוצאות שוטפות העולות על הכנסותיהם השוטפות הדלות, כאשר אזרחי ישראל לא רשאים להרחיק מבתיהם ותיירים אינם באים בחופשיות בשערי הארץ. אולם שאלה גדולה היא האם בכך יש להספיק לשם ביסוס טענת סיכול מיוחד. כדוגמה, סעיף 15 לחוק השכירות, נזכיר, "אינו מכסה סיטואציות של סיכול מטרת הסכם השכירות, כאשר הנסיבות המסכלות אינן קשורות במושכר או בדרכי הגישה אליו" (ע"א 4893/14 זועבי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בפסקה 29 (3.3.2016)). סגירת המלון קשורה בהשלכות הקשות של נגיף הקורונה, אך האם ייקבע שיש לראות בכך נסיבות הקשורות במושכר? אין לדעת בשלב זה, ובידי הצדדים להתדיין. קרי – מחלוקת. ועוד יותר מכך, דרכי הגישה למלון לא נסגרו, ואנקום ביארה כי למרפאות שבקומות המשרדים ודאי אפשר וצריך היה לדעתה להותיר דרכי גישה. טענה אפוא בוטיק: "אמורות להיות סגורות" (ס' 51, 72 לבקשתה כדוגמה). אפשר שאמורות היו, אפשר שייקבע כי לא אמורות היו, אפשר שהדבר יקרין לבסוף כך או אחרת על תחולת הוראת סעיף 15 לחוק השכירות. שוב, הכרעה לא נדרשת לצורך הסעד הזמני כאן, אלא קביעה יחידה: כי לכאורה קיימת מחלוקת בתום לב.
22. ניסיונה של בוטיק להיתלות בנייר העמדה של לשכת עורכי הדין מיום 6.4.2020 בסוגיית השלכות משפטיות של נגיף הקורונה על ענייני החוזים, רק מדגיש עוד יותר כמה רחוקה עמדתה מוודאות, כזו שתלמד ש"אין מחלוקת" כי בוטיק פטורה מתשלום דמי השכירות. אין ספק כי המדובר בנייר עמדה מקיף ורב רושם, הקורא להחלת דיני הסיכול או ההתאמה במצבים חוזיים שונים. אך מובן: ככל שהוא מעמיק וחשוב, נייר עמדה הוא, וכל עוד לא הכריע בית המשפט העליון, פתוחה הדרך לפני המשכירים לטעון לאי-תחולת דיני הסיכול גם במצבים שנסקרו בו. ועוד: גם נייר עמדה זה רק מדגים עד כמה עמדתה של בוטיק, שלפיה "ברור" שאין היא חבה בדמי שכירות, יכולה להיות שנויה במחלוקת. בהתאם לנייר העמדה, חולקו השוכרים לכאלה שיש בנמצא תחיקת חירום שהשביתה את פעילותם (דוגמת בתי קפה, קניונים וחדרי כושר); כאלה שתחיקת החירום לא השביתה פעילותם, אך צמצמה את אפשרותם להעסיק עובדים; וכאלה שאין תחיקה המשביתה פעילות או את יכולתם להעסיק עובדים. רק במקרה הראשון, כך עורכי נייר העמדה, ניתן לטעון לסיכול. במקרה השני דיני הסיכול אינם חלים, שהרי שאינם מכירים במניעות חלקית, אך אפשר שראוי להפחית כמחצית דמי השכירות והניהול, הוצע מכוח דוקטרינת התאמת החוזה לנסיבות משתנות. במקרה השלישי, אין תחולה לדיני הסיכול, גם לא להתאמת חוזה (עמ' 33-31 לנייר העמדה). ומה אשר למלון שמפעילה בוטיק? על תחיקה שאסרה על פעילותה התקשתה בוטיק להצביע. מובן מאליו שבפועל, אפשר שיימצא כי סגירת המלון היתה מהלך מחויב המציאות העסקית. מובן שאפשר שלבסוף יעלה בידי בוטיק לשכנע שהיא נכללת דווקא בקטגוריה הראשונה שצוינה. אך מחלוקת לעת זו יש, ודי בכך לצורך הזכות למימוש הערבות האוטונומית.
23. העולה מן האמור הוא זה: בהינתן מחלוקת בתום לב, כך לכאורה, אין עילה לאסור על מימוש הערבות. אם תמומש, יוכל יוזם הערבות לדרוש את השבת הכספים. אך עד שיסתיים בירור המחלוקת, ינוחו כספי הערבות בכיסו של מוטב הערבות. זו בדיוק תכלית הערבות הבנקאית האוטונומית, וזהו המוסד הכלכלי שבתי המשפט נקראו להגן עליו, לא רק לרווחת מוטבי הערבות, אלא לרווחת הוודאות המסחרית ועלויות העסקה המוזלות הכרוכות בכך ומועילות לכל.
24. הדיון מכוח מאזן הנוחות הוא בעל דמיון רב לדיון שלעיל, כאשר אנו עוסקים בערבות הבנקאית האוטונומית. כאשר בית המשפט נדרש להכריע בשאלת עיכוב מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, הוא מנוע מלעסוק בשאלה על מי יקשה הדבר יותר, מימוש על המבקש, או אי-מימוש על המשיב, לעת בירורה של המחלוקת העיקרית. על שאלה זו כבר השיבו הצדדים עצמם, בהסכימם על שימוש בכלי המסחרי של ערבות בנקאית אוטונומית. לא לבית המשפט להרהר אחרי בחירת הצדדים, רק כיוון שביום פקודה העדיף יוזם הערבות ליזום הליך משפטי, ודאי כך כאשר אנו עוסקים בשני צדדים בעלי עוצמה מסחרית רבה החמושים בייעוץ משפטי טרם התקשרות (ובהקשר זה, לניתוח בדבר חיזוק תכלית הדין בעניין מימוש ערבויות בנקאיות בעקבות פסק הדין ב-ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (20.11.2019), ראו החלטת כב' השופט גונטובניק בעניין ישראמרין הנ"ל, בפסקאות 17-15).
25. טוענת בוטיק: אך כיצד תהין אנקום לבקש את מימוש הערבות, ואלו ימי קורונה. שוב, איש לא יכחד כי אלו ימים קשים וחריגים במיוחד, וכי בעלי המלונות (ולא רק הם) נאנקים תחת הנטל והנזקים העצומים הנגרמים להם. הלב יוצא אליהם, ולכל מי שניזוק מן המגיפה שניחתה עלינו. נכון לבחון כיצד להקל על מי שניזוק. אלו ימים של ערבות הדדית. אולם ערבות הדדית, המתבטאת בסיוע כלכלי ואחר למי שניזוקו, תוצא לפועל בידי מדינת ישראל, בשם כל אזרחיה. אכן, כך נשמע בדיון, פועלת המדינה להקמת קרן לסייע לבתי המלון, בצד עסקים אחרים, ואפשר לקוות כי עזרה תושט בהקדם וברוחב לב לנזקקים לסיועה של המדינה. אך יש פער בין סיועה של המדינה, בשם כל אזרחיה, ובהחלטה מובנית ומסודרת, לבין החלטה נקודתית של בית המשפט כי מי שיסייע לבעל עסק מסוים המתמודד עם נזקי הקורונה יהיה דווקא בעל עסק אחר שהתקשר עמו, על כורחו. קשה לזהות את הבסיס החוקי שיאפשר לבית המשפט לומר דווקא לבעלת המתחם, כי עליה לשאת מכיסה בהוצאותיה של שוכרת המלון – ולו זמנית (באין שכירות ובאין מימוש הערבות); כשם שקשה לזהות את הבסיס להורות לבעלי עסקים אחרים – שמא מרכולים, או תחנות דלק – לממן מכיסם את צרכיהם של לקוחותיהם, הנאנקים תחת נטל מגיפת הקורונה.
26. ראוי להדגיש, ואף זאת בזיקה למאזן הנוחות: ערבות בנקאית אוטונומית נחשבת כאמור (כל עוד בית המשפט לא התערב בכך) ככלי מסחרי יציב ובטוח, כזה המאפשר קבלת כספים, ולו זמנית, בלא צורך בהתדיינות משפטית תחילה (עניין AMS, בעמ' 400). התערבות שיפוטית באיזון זה, והנה הופר הבסיס לשימוש בכלי מסחרי זה. מובן עוד שעיכוב מימוש הערבות על מנת לסייע לשוכר, בטווח המיידי, עלול לגרום נזק בטווח הארוך: החלטות שיפוטיות המקעקעות את מוסד הערבות הבנקאית האוטונומית משמעותן שמשכירים ייאלצו לפנות לדרכים החלופיות להבטחת כספים, בדמות העלאת דמי השכירות או דרישת תשלום בפועל מראש. התערבות שיפוטית במערכת היחסים החוזית עלולה להתברר כשירות דוב לציבור השוכרים, ובעקיפין לציבור הרחב שיידרש לממן את החלשת מעמדה של הערבות הבנקאית האוטונומית.
27. עוד יצוין כי יש קושי רב בטענת בוטיק כי הערבות תקפה ותמשיך לעמוד בתוקפה לאורך תקופת השכירות, כך שכספה של אנקום מובטח אם ידה תהא על העליונה בסיום ההתדיינות המשפטית. אכן כך, אולם ערבות בנקאית אוטונומית אינה נדרשת רק לצרכי הבטחת הכספים אם תוכח צדקת מוטב הערבות בהליך המשפטי בסופו של יום, אלא גם מן השיקול התזרימי. ראשית – תשלום, אחר כך – התדיינות משפטית. אילולא המיידיות והוודאות, לא היה כל צורך באוטונומיות של הערבות. ואשר לטענתה הנלווית של בוטיק בדיון כי אנקום תידרש לשאת בחוסר בדמי השכירות רק באופן "זמני", ככל שיימצא לבסוף כי זכותה לקבל כספים, הרי שהמענה לכך הוא ברור: בידי אנקום לממש את הערבות, ואם יימצא בסיום ההליך המשפטי שזכותה של בוטיק לקבל את הכספים, הרי שתידרש לשאת בדמי השכירות באופן זמני בלבד. הצדדים כבר הסכימו כאמור מראש בהסכם כי זה יהיה סדר הדברים, כאשר בוטיק ניאותה ליזום את הערבות הבנקאית האוטונומית שתימסר לאנקום.
28. על מנת להמחיש עד כמה מוקשית ההתערבות השיפוטית במימוש הערבות, ניטול מקרה קיצוני מעט יותר ועדיין קרוב כל צרכו להעמדת ערבות בנקאית אוטונומית, של שוכר נכס עסקי ששילם דמי שכירות מראש לפני פרוץ הקורונה, בגין תקופה שבדיעבד התברר כי לא יכול היה להפעיל את עסקו. אם יפנה לבית המשפט ויעתור לסעד זמני שישיב לו את הכספים, ודאי ייענה ריקם, ויישלח לברר ראשית בהליך משפטי רגיל האם הוא זכאי להשבה. אך מהותית ההבדל בין אותו מקרה עיוני לזה שלפנינו הוא דל. לא במקרה עיוני שכזה, אך גם לא במקרה דוגמת זה שלפנינו, יוכל בית המשפט לסייע בדרך של סעד זמני לשוכר, ומניעת הכספים מן המשכיר.
29. מוסיפה בוטיק וטוענת: מימוש הערבות הבנקאית עלול לגרום לפגיעה בשמה הטוב, להקטנת האמון של הבנק ושל הספקים, והיא תתקשה להמשיך בפעילותה (ס' 105-103 לבקשה). בטענה זו, כך בואר בדיון, חפצה בוטיק להיכנס בגדרי חריג צר אחר, שבו לא דובר עד הנה, והוא של חשש ממשי המגובה בראיות לקריסה עסקית של המבקשת, אם תמומש הערבות (רע"א 1221/10 א. ארנסון בע"מ נ' מע"צ - חברה לאומית לדרכים בישראל [פורסם בנבו] (13.12.2010)). אולם כמעט כבכל הבקשות מסוג זה, מעלת הטענה מקפידה לעשות זאת בשפה רפה, ללא פרטים ותשתית, וללא כל ניסיון רציני לבסס את הטענה ולבאר עד כמה היא קרובה לקריסה. לכך שני טעמים אפשריים: או שקריסה אינה קרובה, או שהמבקשת אינה חפצה להרחיב ולתאר מה קרובה היא לקריסה, שכן זו חרב פיפיות מובהקת. גם אם תצליח בטענה ותעכב את מימוש הערבות, הרי שבעצם טיעונה זה תמיט על עצמה כליה, שכן מי יחפוץ לקיים יחסים עסקיים עם מי שהכריז תוך גיבוי בראיות כי כפסע בינו לבין קריסה כלכלית. גם כאן, הטענה הועלתה באופן עמום וכוללני במיוחד. אובדן כספים ישיר אין כאן, שהרי מימוש הערבות נעשה תוך שהשיפוי לבנק הוא לרוב מתוך כספים שממילא נדרש יוזם הערבות לייחד לצורך מתן הערבות מלכתחילה. קריסה קשה לזהות כיצד היא בפתח, אצל חברה שהשקיעה רק לטענתה בתקופה האחרונה כחמישה מיליון ₪ בפיתוח המלון, ועוד חבים לה 2.5 מיליון ₪ לפחות (תביעתה), שעד הנה לא ראתה לתובעם. על שמה הטוב ויחסיה העסקיים צו שיפוטי ממילא לא יגן: בין אם מומשה הערבות באין צו, ובין אם לא מומשה רק מחמת שניתן צו שיפוטי, הפגיעה במוניטין נחזית דומה, כך גם מידת רצונו של הבנק להעניק אשראים נוספים או של בעלי עסקים אחרים שנחשפו לעניין לקיים קשרים עסקיים עם המבקשת. טענותיה הכלליות של בוטיק באשר לנזקי המימוש, לא די בהן להביא לעיכוב נדיר של מימוש הערבות הבנקאית, שהיא דאגה למוסרו למשכירה.