21. הגם שזוהי נקודת המוצא, סברתי כי ניתן לבחון את המקרה מתוך עמדה של פתיחות, על רקע העובדה שהפגם בערבות במקרה זה שונה מן הפגמים בנוסח הערבות (לגבי סכומים, תאריכים וכולי) שנדונו במקרים הטיפוסיים שבהם עלו שאלות הנוגעות לערבות בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: עע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: עניין י.ת.ב.); עניין מרגלית; עע"ם 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016)); עניין אדמונית החורש). אולם, לאחר שעשיתי כן, הגעתי לכלל דעה כי אף לגוף הדברים יש טעמים טובים להקפיד במקרה דנן, ואולי אף ביתר שאת.
22. ההחזקה בכתב הערבות המקורי ופוטנציאל הפגיעה בשוויון – כידוע, עקרון השוויון הוגדר כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי", ובהתאם נקבע כי ככלל לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון (ראו למשל: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 657 (1983); עניין י.ת.ב. בעמ' 904; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"א (16.1.2007)). למרבית הצער, אלה הם פני הדברים במקרה דנן. ומדוע המצאת הערבות עצמה היא תנאי מחייב לשמירה על עקרון השוויון המכרזי? הטעם לכך קשור בחשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע. זאת, מאחר שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות (לקושי שמעורר קיומו של "מרחב תמרון" לאחר הגשת הצעה במכרז, השוו: עניין מרגלית, בעמוד 514). אכן, הדעת נותנת שמבחינת הבנק הנתון החשוב באמת כאשר הוא מתבקש לבטל את הערבות הוא הסכמתו של מוטב הערבות לכך. אולם, בן ארי לא הניחה תשתית עובדתית כלשהי לגבי הפרקטיקה הבנקאית בנושא זה – דהיינו האם נדרשת הסכמה בכתב מצד המוטב, או שמא החזרת המקור עשויה במקרים מסוימים ללמד, כשלעצמה, על כך שהוא מסכים לכך (ולא למותר לציין כי בעבר התגלעו בערכאות הדיוניות מחלוקות בסוגיות קרובות. ראו למשל: ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקאות 48-41 (16.11.1998); ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 16 (14.1.2004)). לנוכח חשיבותה הרבה של הערבות הבנקאית בדיני המכרזים, הדבר מעורר קושי.
23. כפי שכבר צוין, בן ארי ביקשה לבסס את טענותיה על נוסחו של כתב הערבות ועל מכתב שהציגה מטעם הבנק שלפיו אין משמעות להמצאת העתק צילומי בלבד בכל הנוגע לאפשרות של מימוש הערבות. אולם, אין בדברים מענה לחשש האחר שהוצג ביחס לאפשרות שצד המצרף העתק צילומי יוכל לחזור בו למעשה מן ההשתתפות במכרז בכך שיימנע מלהגיש את המקור (ובדרך זו לפגוע ביכולתו של המוטב לממש את הערבות). אפשרות זו, כשלעצמה, היא שמפרה את השוויון בין המשתתפים במכרז. ויודגש: אין בדברים אלה כדי לומר שבן ארי התכוונה לעשות כן. אולם, בפועל, התנהגות כמו זו שכשלה בה עשויה להותיר בידי המציע כוח פוטנציאלי באופן שפוגע בשוויון בין המשתתפים במכרז. משכך – דומה שנפל הפור. פגם שיש לו השלכות על השוויון בין המציעים, ובכלל זה בשוויון הפוטנציאלי ביניהם, מכריע כאמור את הכף.