77. כאן המקום לציין, שהעדה לא צרפה לתצהירה צילום דפי הנחיתה לאחר שמילאה לגרסתה פרטיה. בעמוד 50 בשורה 10 ענתה לתמיהה בעניין זה שלא חשבה על זה.
78. כתוצאה מכך נוצר קושי שכן למרות טענת העדה שביקשה פרטים לגבי שיטת ABA בתמלילים לא נמצא תיעוד בכתב לכך.
79. לנוכח המחדל לתעד צילום דף הנחיתה לאחר מילויו, בימ"ש שאל העדה בעמוד 56 איך הוא יכול לדעת שבהיעדר צילום של המסכים אחרי שהעדה הקלידה את הפרטים ב-to study , באותו זמן התובעת לא פרסמה אצל אחרים והטלפונים האלה לא הגיעו ממקורות אחרים ? והעדה ענתה על כך משורה 20:
"העדה, גב' צפי: אני וידאתי את זה מספר פעמים,
כב' הש' הדר: מה וידאת?
העדה, גב' צפי: לא, שנכנסתי לאתר אז ידעתי בדיוק לאן אני נכנסת,
כב' הש' הדר: את רוצה שאני אחזור על השאלה?
העדה, גב' צפי: כן.
כב' הש' הדר: אולי את לא מרוכזת.
העדה, גב' צפי: יכול להיות.
כב' הש' הדר: האם אתם פרסמתם באותה תקופה במקומות נוספים ויכול להיות שהפניות היו בעקבות הפרסומים האחרים ולא בעקבות to study ?
העדה, גב' צפי: לא, לא, לא זכור ולא, אני לא מתעסקת גם עם דברים כאילו של לחפש פרסומים ודברים, לא, מעולם לא פניתי,"
ובעמוד 57 משורה 22:
"ש: אני שואל בראיות. גברתי, על סמך המסמכים שצירפת, על סמך הדברים האלה שצירפת איך אני יודע שלא השארת פרטים בעמוד כללי? זאת השאלה.
ת: אוקיי. כי אני יודעת איך נכנסתי לעמוד ואני יודעת איך היה נראה עמוד הנחיתה ואני ראיתי שכתוב לי אני אסביר לך to study למעלה ואני ראיתי שכתוב מצד שמאל בפירוש נציג של בית ליאור יחזור אליך עם הפרטים שלי.
ש: יש לך זיכרון נורא חזק.
כב' הש' הדר: מישהו הדריך אותך לעשות את הבדיקה הזאת?
העדה, גב' צפי: הוא לא הדריך אותי אבל אני הייתי ביחד עם אחי בשיחת טלפון ברגע שעשיתי את זה."
80. בניגוד לטענת הנתבעת בסעיף 47 לסיכומיה, בימ"ש מוצא משמעות בעדות צפי, על אף המחדלים באופן תיעוד התנהלות הנתבעת והאמין לה כי אכן פעלה כפי שהעידה. כאמור לעיל, המומחית קבעה כי הנתבעת לא הסירה באופן מוחלט תכני התובעת, עובד הנתבעת יונתן אישר זאת ובימ"ש קבע כי גיא לא ביצע פעולת ההסרה כנדרש גם מדפים פנימיים.
81. לכן, מרגע שבימ"ש קבע כי הנתבעת כשלה בהסרה מלאה של תכני התובעת מאתרה, בימ"ש מקבל טענת התובעת, על אף הפגמים בהצגת התשתית העובדתית, שבמספר מקרים בהם הושארו פרטים בדף הנחיתה של התובעת באתר הנתבעת, ענו לפניות אלה, נציגי הנתבעת שהפנו למתחרי התובעת, או נציגי מתחרי התובעת, כמתועד בחלק מהתמלילים, כלהלן:
- שיחה שקיימה צפי ביום 27.12.16 עם נציגת מכללת לוינסקי לאחר שצפי השאירה הודעה בדף הנחיתה של התובעת באתר הנתבעת בעניין קורס אוטיזם.
- שיחה שקיימה צפי ביום 26.12.16 עם אנה, נציגת הנתבעת לאחר שצפי התעניינה בקורס תרפיה, ילדים אוטיזם. אנה מציעה לה קורס דומה ל ABA ומפנה אותה ל"מרכז שי", ל"מכללת לוינסקי" ול"טכניון".
- שיחה שקיימה צפי ביום 27.12.16 עם עופר זאב מ"מרכז שי" לאחר שצפי התעניינה בטיפול בילדים אוטיסטים. הנציג מסכם עמה שישלח אליה פרטי קורסים בנושא.
- שיחה שקיימה צפי ביום 26.12.16 עם נציג "יורם מלימודים" לאחר שצפי התעניינה בטיפול בילדים אוטיסטים. הנציג מציע לה קורסים שאינם נוגעים לנושא בו התעניינה.
- שיחה שקיימה צפי ביום 1.1.17 עם נציגת ה"טכניון" לאחר שהתעניינה בקאוצ'ינג. צפי ביקשה קורס בעניין אוטיזם והוצע לה קורס בתחום הפרעות קשב וריכוז.
82. כאמור לעיל, התובעת הגישה באיחור תצהיר של החוקר חמי שבו ציין בסעיף 3 כי השאיר פרטים בקישור לדף פנימי באתר הנתבעת. אורי הצהיר בסעיף 17 לתצהירו שאותו קישור הינו "דף הנחיתה" של התובעת אשר "מצוי" באתר הנתבעת. הקישור המוזכר בתצהיר לא מופיע בממצאי המומחית מטעם בימ"ש כקישור שתועד בארכיב. גם מועדי השיחות המדויקים לא מופיעים בתצהיר או בתמלילים אליהם מפנה ולכן לא נבדק ע"י המומחית תיעוד הדף הפנימי במועד קיום השיחה.
83. לתצהיר החוקר צורפו, בין היתר, התמלילים שלהלן:
שיחה שקיים החוקר כאשר הוא מזדהה כ"דוד" באפריל 2018 עם נציגת הנתבעת בת אל. הנציגה מאשרת שדוד השאיר פרטים לגבי שיטת ABA ומפנה אותו ל"מרכז שי".
84. גיא נשאל על התנהלות זו בעמוד 116 וענה בשורה 22:
"ת: אני לא יודע מי מתקשר למי אבל דוד אומר לה שלום לך והיא אומרת מדברת בת אל מפורטל הלימודים to study כלומר היא עונה לו באופן כללי ולא באופן ספציפי לכלום ואז הוא שואל אותה מאיזה פורטל את? זאת אומרת שיכול להיות שהוא התעניין בפורטלים אחרים, יכול להיות שהוא השאיר פניות בפורטלים אחרים שלנו אין שום קשר איתם?
כב' הש' הדר: לא הבנתי אז אם הוא השאיר,
העד, מר יקר: אם, אם,
כב' הש' הדר: רק שנייה, אם הוא השאיר בפורטלים אחרים אז איך בת אל חוזרת אליו?
העד, מר יקר: לא, יכול להיות שהוא השאיר שמה פניה שהוא חושב שהוא השאיר אצלנו.
כב' הש' הדר: אז בת אל חוזרת אליו? טוב, שאלה הבאה.
העד, מר יקר: יכול להיות שהוא השאיר אצלנו בדף אחר. אם הייתה התייחסות לדף ספציפי הייתי אומר אוקיי מעניין ללמוד,"
85. שיחה שקיים החוקר כאשר הוא מזדהה כ"דוד" באפריל 2018 עם מנהל "מרכז שי" מר עופר זאבי . מר זאבי מאשר שקיבל הפניה אל "דוד" מהנתבעת בקשר לשיטת ABA ומציע ל"דוד" את שירותי "מרכז שי". הוא מאשר שהם מתחרים של התובעת.
86. שיחה נוספת שקיים "דוד" עם מר זאבי בהמשך לשיחה הקודמת.
87. שיחה שקיים החוקר כאשר הוא מזדהה כ"אלי" באפריל 2018 עם נציגת הנתבעת בת אל . הנציגה מאשרת ש"רואה שהתעניינת במכון שנקרא בית ליאור" ואומרת לו שהנתבעת אינה עובדת עם התובעת ומסבירה ש"עבדנו איתם בעבר זה הגיע אלינו... זאת אומרת לא באמת שלחת את זה אליהם, שלחת את זה אלי".. בת אל מציעה ל"אלי" את שירותי "מרכז שי". כש"אלי" שואל אותה אם ההודעות של התובעת מגיעות אל הנתבעת היא עונה בעמוד 3 בשורה 11 "כן, כי הם רק דרך הפורטל שלנו, שאתה שולח את זה דרך הפרונט של טו סטדי, כן". "אלי" שואל אותה מדוע הנתבעת לא מסירה הפרסום ועל כך עונה בשורה 16 "זה לא רק אנחנו הם גם צריכים לעשות את זה יחד איתנו". תשובה זו אינה נכונה אך יאמר לזכות הנתבעת שהנציגה אומרת בשיחה שלא רוצה ללחוץ על "אלי" בעניין "מרכז שי" ומודה שהתובעת "באמת טובים" וממליצה ל"אלי" "תנסה למצוא אותם, כי הם באמת גם טובים".
88. גיא נשאל בעניין תוכן שיחה זו בעמוד 115 ותשובתו בשורה 8 הייתה "מה השאלה ?". תשובה זו, כפי שכבר נקבע לגבי תשובות נוספות שלו, היא חלק משרשרת תשובות מיתממות של גיא, במקרה הטוב.
89. יתר התמלילים שצורפו לתצהיר מר חמי מתעדים לפי תצהירו שיחות של חוקרים מטעמו שלא העידו לפני בימ"ש כגון ענת ואחרים שמר חמי, בחקירתו כלל לא ידע מי הם.
90. במהלך חקירת גיא נטען במפתיע ע"י ב"כ התובעת בעמוד 111 בשורה 25 שעל אף שעל התמליל כתוב אפריל, השיחה התקיימה בפועל ביום 14.5.17 וכי מדובר בטעות הדפסה.
91. כאמור לעיל, כשנחקר אורי התברר שאחד התמלילים שצורף לתצהיר מר חמי הוא תיעוד שיחה שערך מר יהב בשם "מאיר", זאת למרות שתצהיר מר חמי נוגע לשיחות שהוא וחוקרת מטעמו ערכו. התמליל כפי שהסביר מר יהב בחקירתו נוגע להשארת פרטים בדף נחיתה של חברה אחרת באתר הנתבעת, היא "קונספט אקדמי" שנועה מהנתבעת מאשרת בשיחה ש"עבדנו איתם לא מזמן אבל לצערי כבר לא עובד איתם יותר".
92. כמו כן, צורף לתצהיר מר חמי תמליל שיחה שקיים אורי עם יונתן מהנתבעת בחודש אפריל 2018.
93. למרות הפגמים הרבים בראיות התובעת, התמלילים, שחלקים מהם צוטטו לעיל, ובעיקר שיחות שקיימה צפי, מבססים טענת התובעת כי עובדי הנתבעת הפנו מי שחיפש את התובעת ושיטתABA למתחרי התובעת.
94. בעמוד 96 בשורה, גיא נשאל אם עובדיו הסבו תשומת ליבו שהם מקבלים פניות ממי שמבקשים ליהנות משירותי התובעת.
"כב' הש' הדר: האנשים שלך לא אמרו לך תשמע, יש בעיה אנשים מתקשרים אלינו לחפש את בית ליאור, העניין הזה לא צף באוזנייך?
העד, מר יקר: לא."
95. בשים לב שמי מנציגי הנתבעת שהוקלטו לא העיד, בימ"ש דוחה גרסת גיא כי לא ידע כביכול שפונים אל נציגי הנתבעת מי שמחפשים התובעת.
האם הנתבעת פעלה בתום לב ?
96. הנתבעת טענה שהסירה הפרסומים ושהתובעת ידעה שה"מיני סייט" שלה נשאר באתרה. בימ"ש דחה טענות אלה. עולה השאלה אם מדובר ברשלנות או בכוונת מכוון. אורי עימת גיא בשיחתם (נספח ו' לתצהיר אורי) בעמוד 7 עם הטענה שלא ביצע הסרה מלאה "בשביל ..לשמור את המקומות שלך בגוגל" וכדי להשתמש במי שחיפש התובעת כדי להפנות אותו ללקוח אחר של הנתבעת.
97. בימ"ש לא מצא בתשובת גיא משורה 13 מענה מניח הדעת. אורי מקשה בעמוד 10 על הניסיון של גיא לתרץ המצב ב"דף אינדקס" ומעמת אותו עם הקושי בגרסתו לגבי חיפוש פעילות ולא שם של מוסד, לפיו, לפי ההקלטות, החיפושים בגוגל היו לפי שם התובעת ולא לפי פעילות. ראו גם בעמוד 16 משורה ובעמוד 23 משורה 216.
98. גיא טען בשיחה בעמוד 11 ש"זאת לא שיטת העבודה שלנו", שהוא "איש מאד הגון" ובעמוד 26 כי לא פעל בזדון וכי "להסיר זה לא להפעיל מבחינתי ו... ובסדר, יכול להיות שזאת נקודה למחשבה שאנחנו צריכים לתת עליה את הדעת". אולם, בהעדר מענה מניח הדעת להשארת גישה לתוכן התובעת באתר הנתבעת, כאשר הנתבעת ערה לכך שהיא לא הסירה לחלוטין התוכן של התובעת, יש להביא בחשבון שיש לה שתי אפשרויות ליהנות מכך. נפח פעילות בגוגל ומאגר לקוחות שמחפשים התובעת ובאמצעותם מכירת יותר לידים ללקוחותיה.
99. בעניין נפח פעילות וחשיבות כמות דפי נחיתה באתר לבעליו ביחס לגוגל, גיא נשאל בעמוד 123 ולא שלל ש"הוא נחשב" יותר ככל שיש לו יותר דפי נחיתה, אם כי טען שחשובה גם איכות הדפים. לאחר מכן, טען שהשאיר דפים ריקים ולא איכותיים. אולם, כבר נקבע כי טענה זו אינה נכונה.
100. המומחה מטעם הנתבעת, מר גונן, נשאל בעמוד 41 בשורה 6 לגבי המניע האפשרי לא להסיר דפים מהאתר:
"ש: מדוע נהוג לא להסיר דפים?
ת: זה פוגע בקידום בדרך כלל.
ש: כלומר, חברה שיש לה כמה שיותר דפים גם אם לא הסרת אותם, זה מאוד מסייע לאתר החברה? תאשר לי.
ת: 'מאוד מסייע' אני לא יודע, זה חלק מהנהלים של סי או שגוגל ממליצים. אני אתן דוגמה, תראה סחר אלקטרוני, ברגע שיש להם מוצר שהוא אווט אוף סטוק, הם לא מסירים אותו מהאתר, הם מסירים כמו שבאתר הזה את כל הקישורים מהאתר, אבל עדיין הדף נשאר, פשוט רשום אווט אוף סטוק."
101. בעמוד 47 משורה 23 גם העד מטעם הנתבעת מר דוד אישר חשיבות קידום האתר במנוע החיפוש של גוגל:
ת: סבירה, אני לא מנסה לומר שהיא לא גבוהה, ברמה טובה מאוד. הוא מקודם יפה בגוגל."
102. בעניין חשיבות היקף פעילות באתר וקידומו, ראה גם פסק הדין בתא 31010-09-16 עקל נ' קליין (פורסם בנבו).
103. לכן, המסקנה המתיישבת עם התנהלות הנתבעת היא שהיא ביצעה הסרה חלקית בכוונת מכוון ולא בתום לב.
104. הנתבעת הפנתה לנוהל שיחה לעובדיה שצורף כנספח ג' לתצהיר גיא. בסעיף 4 לנוהל יש התייחסות לפונה שמתעניין ב"מוסד שחור" (לא פעיל בפורטל)" ומציין שיש להפנות למוסד שמחפש הפונה.
105. אולם, הנוהל מעלה מספר קשיים.
ראשית, בעמוד 110 גיא אישר שאין על הנוהל תאריך.
שנית, לפי התמלילים, לא כך נהגו נציגי הנתבעת. מי מהנציגים לא התייצב כדי להיחקר בעניין זה.
שלישית, הנוהל מניח שהנציגים יקבו שיחות ממי שאינו פעיל בפורטל שעה שאם הנתבעת מנתקת הגישה ללקוחות לשעבר, לא אמורה להתקבל פניה.
גיא נשאל על כך בעמוד 120 שורה 24:
"עו"ד ברזיק: תודה. זאת התשובה שלך. אני מפנה אותך לסעיף 15 לתצהיר שלך פעם נוספת. יודגש כי ההנחיה שלי לעובדי הנתבעת הם למסור למתעניינים מידע אודות המוסד הלימודים בו הם מתעניינים. במקרים בהם הנתבעת לא עובדת עם מוסד כל שהוא יש לציין זאת, מדוע מלכתחילה יש את הסעיף הזה איך ניתן להגיע לאתר to study ממוסד שהנתבעת לא עובדת איתם?
ת: לא ניתן.
ש: לא ניתן.
ת: לא ניתן.
ש: אז סתם כתבת את זה?
ת: לא סתם כתבתי את זה.
ש: אז למה הנחת את הנציגים שלך לדבר עם מוסדות לא פעילים?
ת: לא, זה לא מה שהנחתי, הנחתי, יודגש ההנחיה שלי לעובדי הנתבעת היא למסור למתעניינים מידע אודות המוסד הלימודים בו הם מתעניינים. במקרים בהם הנתבעת לא עובדת עם מוסד כל שהוא יש לציין זאת. אם השאיר פרטים בדף הבית, בדף פיין לימודים, בדף קטגוריה, אוקיי? והוא שואל אותי עכשיו באופן ספציפי על מוסד לימודים שאני לא עובד איתו אני אומר אני לא עובד איתו תתקשר אליו תשאל אותו."
התשובה אינה מתיישבת עם ההיגיון.
106. בימ"ש מביא בחשבון שאורי הבטיח לגיא בעמוד 13 לתמליל שיחתם כי לא יכלול השיחה בראיותיו. אולם, ממילא תוכן השיחה, ככל שגיא היה שולל את המניע המיוחס לו, היה רק מסייע לנתבעת ולא מזיק לה. מכאן שגם אם בימ"ש יתעלם מתוכן השיחה, אין בכך כדי לסייע לנתבעת להוכיח שלא נהנתה מההסרה החלקית.
107. לכן, גם אם בימ"ש לא השתכנע כי הנהל יצור בדיעבד ע"י הנתבעת כדי להתגונן בתביעה זו, כטענת התובעת, אין בעצם הגשתו כדי לסייע לנתבעת לגבי טענת התובעת כי הפנתה הפונים לתובעת למתחריה.