הטענה של הנתבעת שעל התובעת היה לוודא שההסרה בוצעה
108. בימ"ש לא מקבל טענת הנתבעת שעל התובעת היה לוודא שההסרה בוצעה מרגע שאין מחלוקת שההתקשרות הסתיימה. נוסף לכך, הנתבעת טוענת כי הסירה הגישה.
הטענה של הנתבעת שהתובעת לא הציגה את ההסכם עליו מסתמכת
109. הנתבעת טענה שהתובעת חדלה בכך שלא הציגה הסכם ההתקשרות עליו התבססה לעניין חובת הנתבעת למחוק המידע מהאתר. מחקירת אורי בעמוד 80 עלה שהתובעת לא שמרה ההסכם. תחת לבקש עותק של ההסכם הציגה הסכם חלקי שהדפיסה בשנת 2017. אולם, כאמור לעיל, התובעת הציגה התכתבות עם הנתבעת עובר לחתימת ההסכם בשנת 2013 שמבססת הטענה להתחייבות הנתבעת להסיר המידע ולעניין זה ראה תשובת אורי בעמוד 81 בשורה 30
" העד, מר יהב: אני מפנה לפסקה השלישית אם זאת לפי בקשתך הוספתי סעיף מיוחד בחוזה שמתייחס למחוק את התכנים לחלוטין ברגע שתבחרו להפסיק את החוזה. רשמה את זה נציגה שלכם.".
שיהוי רב בפניית התובעת לנתבעת לאחר גילוי ההפרה
110. אורי העיד בעמוד 66 משורה 28 שהתובעת גילתה שההסרה לא בוצעה בחודשים מרץ, אפריל 2017. אולם, גרסה זאת נוגדת עדות אחותו, צפי שהעידה שביצעה השיחות עם נציגי מכללות בדצמבר 2016.
111. כאשר אורי עומת עם הסתירה, בעמוד 67 משורה 9 חזר בו ותיקן גרסתו:
"העד, מר יהב: אוקיי. בוא נדייק שעברו 3 וחצי שנים. מה שאחותי אמרה היא אמת לאמיתה, אני הנחתי אותה ואני ביקשתי שהיא תעשה את הפעולה כפי שהיא עשתה ואכן זה היה בסוף דצמבר 2016 התהליך אל מול עורך הדין התחיל באפריל הבדיקה אכן נערכה בסוף דצמבר 2016 אגב על אין זה מחלוקת כי אתם נתתם את הפנייה שלכם."
112. בעמוד 70 בשורה 2 אורי אישר שהפניה לעורך דין הייתה בחודש ינואר. בשורה 15 הסביר ההשתלשלות:
"העד, מר יהב: קודם כל אם תראה רשום היי ניר ככל שידוע לי תומר לא הפנה את שמו וזה בכלל לא מופנה אלי, הדבר הזה התחוור לי בסוף דצמבר, הפעולה הראשונה שעשיתי זה בדיקה באמצעות אחותי שעמדה פה והעידה. לאחר מכן שקלתי את צעדי ולבדקתי מה עלי לעשות ופניתי לעורך דין ששמו ניר ומצאתי שהוא לא מתאים. לאחר חודש חודשיים פניתי שוב לתומר וזה התהליך כפי שהיה (לא ברור)."
113. אורי נשאל מדוע לא פנה מיד בחודש דצמבר לתובעת והעמיד אותה על כך שגילה כי לא הסירה הגישה ועל כך ענה בעמוד 72 בשורה 11:
"העד, מר יהב: התשובה היא שסיום ההתקשרות היו בטונים צורמים, אני לא צירפתי את ההתכתבות בין גיא מנכל החברה שבו הוא אומר לי למה אתה מעניש אותי, זה עונש, למה אתה מתנהג ככה וכל מיני כאלה, לא מתפקידי להעלות את מחדליהם מה גם שעשיתי בדיקה מדגמית וגיליתי שזאת שיטת העבודה, אין פה טעות שקרה לבית ליאור, זאת שיטת העבודה ואם יורשה לי אני מפנה,"
וראה בעמוד 72 משורה 1:
"ש: מחודש אפריל 2018 ואני מזכיר לך את לוחות הזמנים, גילית באוקטובר, דצמבר 16 פנית לעורך דין לראשונה בינואר 17 ואתה עושה שיחה ראשונה עם מנהל השיווק של to study באפריל 2018. למה?
ת: האם תפקידי לחשוף מחדלים של החברה? אני התקשרתי והשיחה הזאת מאוד תומכת בגרסתי והיא מראה שאני דיברתי עם מנהל השיווק בשם יונתן שאישר באוזניי ועשינו את זה מחשב מול מחשב, הוא מול מחשב ואני מול מחשב וביקשתי ממנו בוא תעלה בבקשה בית ליאור בגוגל והוא אישר באוזניי שהוא רואה את דף הנחיתה שלי בעיניו באפריל 2018."
114. כאן המקום לציין שגיא מעמת את אורי בעמוד 30 לתמליל השיחה ביניהם, אותה צרפה התובעת לראיותיה, בשאלה, מדוע לא פנה אליו. אורי העלה בתשובתו גרסה לפיה פנה אל גיא אך גיא דרש ממנו לדבר עם בעלי התובעת שעה שאורי הציג עצמו בהסכם כמנהל השיווק.
115. מכאן עולה שלאורי היו גרסאות שונות בעניין השיהוי ובימ"ש קובע כי אין לתובעת מענה ענייני למחדל השיהוי.
116. נוסף לכך, עלה סימן שאלה לגבי מועד השיחה עם מנהל השיווק של הנתבעת. זאת מכיוון שהתובעת טענה בכתב התביעה כי עם הגשת התביעה בחודש נובמבר 2018 שונה העמוד ואילו אורי העיד שהשיחה עם מנהל השיווק התקיימה באפריל 2018.
לכן, על בימ"ש להביא בחשבון לעניין טענה לנזק שהשיהוי בפנייה לנתבעת גרם לכשעצמו להתעצמות הנזק, ככל שנגרם נזק.
117. כאן המקום לציין שהשיהוי שנגוע בחוסר תום לב אינו הפעולה היחידה שגם התובעת חטאה בו בחוסר תום לב. לעניין זה ראה התחייבותו של אורי כי לא יעשה שימוש בשיחה עם גיא כראיה, התחייבות שהופרה באופן בוטה.
הטענה לגזל סוד מסחרי
118. להלן תוכן סעיפים נוגעים לעניין הטענה של התובעת לגזל סוד מסחרי מחוק עוולות מסחריות:
"פרק ב': גזל סוד מסחרי
5. בפרק זה –
"בעלים" - לרבות מי שסוד מסחרי נמצא בשליטתו כדין;
"סוד מסחרי", "סוד" - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;
"שימוש" - לרבות על ידי העברה לאחר.
6. (א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;
10. חזקה על הנתבע כי השתמש בסוד המסחרי שבבעלות התובע, אם התקיימו שניים אלה:
(1) הסוד המסחרי הגיע לידיעתו של הנתבע או שהיתה לו גישה אליו;
(2) המידע שבו משתמש הנתבע דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי.
119. בעמוד 64 משורה 14, אורי נשאל מהן הראיות לגזל סוד מסחרי ?
"העד, מר יהב: סודות מסחריים אין להם מקום באתר אינטרנט גלוי התשובה היא לא.
ש: התשובה היא לא. מעבר לסודות המסחריים שהסכמנו שלא הועברו העברת גם תמונות, נכון?
ת: אמת.
ש: וכתבת גם חומרים רבים, נכון?
ת: נכון.
ש: עכשיו התמונות והחומרים הרבים פורסמו באתר נכון?
ת: נכון.
ש: ואני חוזר שוב הפעם על השאלה רק על מנת לחדד ולהזכיר לך את כתב התביעה, אתה טוען בתביעה, אוקיי?
ת: כן.
ש: ואני אפנה אותך לסעיף הרלוונטי בתביעה, בסעיף 20 לתביעה אתה טוען שיש לך גזל של סוד מסחרי, גזלו לך סוד מסחרי משעה שלא העברת על פי עדותך סוד מסחרי אלא העברת דברים אחרים שאולי הם מוגנים בחוקים אחרים אבל אנחנו התכנסנו לחוק מסוים,
ת: כן.
ש: זה גזל סוד מסחרי,
ת: כן.
ש: אז אם לא עבר סוד מסחרי איך הם גזלו לך אותו?
ת: אני לא אמרתי שלא העברתי סוד מסחרי, אני אמרתי שלא מופיע באתר, אוקיי? מה שכן הועבר שלא דרך האתר ולא לעיני כל זה שיחת שיווק שאני עברתי אני לא זוכר את שמה של הנציגה אבל שבה אני עצם ספירתי את הקרביים של העסק, מי הם הלקוחות שלי, איך אני משיג אותם, כי היינו באותו צד ורציתי שהם ייצרו לנו לידים, איך, מה לצורך הדוגמה שהם רק נשים,
כב' הש' הדר: הבנתי אז אין,
העד, מר יהב: שאלו הגילאים שלהם.
כב' הש' הדר: אדוני הבנתי. אז איך אתה מוכיח לפני שעשית, שהם סליחה הנתבעת היא עשתה שימוש במידע הזה אחרי סיום ההתקשרות?
העד, מר יהב: פשוט מאוד,
כב' הש' הדר: כן.
העד, מר יהב: זה סלע המחלוקת. אחרי סיום ההתקשרות דף הנחיתה והפרטים שלי המשיכו להישאר בגוגל.
כב' הש' הדר: אז זה הראיה?
העד, מר יהב: הם המשיכו להישאר בגוגל וברגע שהגיעו אליהם אנשים מגוגל שחיפשו אותי הם נתנו את המתחרים שלנו הם פשוט פיצלו את זה,
כב' הש' הדר: אבל איך זה קשור לצורת ההתקשרות, הדרך שבה אתה משיג לקוחות, איך כל זה קשור?
העד, מר יהב: שהיה להם יותר קל להביא, לצורך העניין אם הם עושים קמפיין פרסומי בגוגל אז הם יודעים שהם צריכים להפנות אותו רק לנשים לצורך העניין בגילאים,
כב' הש' הדר: מה? עוד הפעם. עוד הפעם.
עו"ד ברזיק: לאט לאט.
העד, מר יהב: הם יודעים שהם צריכים להפנות אותו רק לנשים או לפייסבוק.
כב' הש' הדר: מה לנשים? לא הבנתי.
העד, מר יהב: הקהל יעד שלנו,
כב' הש' הדר: כן.
העד, מר יהב: בקורסים שלנו הם נשים גילאי 35 55,"
120. הגרסה שמסר אורי לראשונה בחקירתו לגבי הסוד הטמון ב"קהל היעד" של התובעת לא הופיעה בסעיף 20 לכתב התביעה ומבוססת על הנחות והשערות.
121. לכן, אין מקום לקבל הטענה בסעיף 17.1 לסיכומי התובעת כי "ידוע כי דפי הנחיתה וקידומם מופנה באופן ספיציפי לאוכלוסיות ספציפיות".
122. אולם, טענה שלא נטענה במפורש, אך הוכחה, היא כי הסוד המסחרי הוא שמות הלקוחות שמתעניינים בשירותי התובעת שהגיעו לידיעת הנתבעת לאחר תום ההתקשרות והועברו למתחרה של התובעת "מרכז שי".
123. לפי סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, בימ"ש רשאי לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק עד סך של 100,000 ₪.בימ"ש יידרש לגובה הפיצוי בהמשך.
הטענה של התובעת בסיכומיה לעוולות של גניבת עין ותיאור כוזב
124. בסיכומי התובעת, היא העלתה לראשנה טענה לגניבת עין ותיאור כוזב שלא בא זכרן בכתב התביעה.
125. בכתב התביעה, התובעת טענה בסעיף 15 להפרת זכויותיה לפי חוק עוולות מסחריות, אך הזכירה במפורש רק גזילת סוד מסחרי.
126. נוסף לכך, מהתמלילים שהציגה התובעת עולה שנציגי הנתבעת אישרו בשיחות שהוקלטו שהנתבעת אינה עובדת עם התובעת.
127. אשר על כן, בימ"ש דוחה הטענות שעלו לראשונה בסיכומי התובעת לגניבת עין ותאור כוזב.
האם קמה עילת תביעה מכוח דיני החוזים ?
128. מסעיף 15 לכתב התביעה עולה לכאורה כי התובעת טוענת שהנתבעת הפרה ההסכם עמה. מן האמור עד כה עולה שהנתבעת הפרה התחייבותה להפסיק לעשות שימוש בקניין התובעת בתם ההתקשרות והפרה התחייבות זו. אולם בהעדר, פיצוי מוסכם, היה על התובעת להוכיח ממדי הנזק שנגרם לה. בימ"ש ידון בהמשך בסוגית ממדי הנזק שנגרם.
האם התובעת ביצעה עוולות של גזל ותרמית ?
129. התובעת טענה בכתב התביעה כי הנתבעת עוולה כלפיה בעוולת גזל ובעוולת תרמית לפי פקודת הנזיקין (נח). להלן דיון בעוולות השונות:
עוולת הגזל
130. להלן סעיף 52 לפקודה :
. "גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת."
131. מכיוון שהנתבעת לא העבירה, לקחה, עיכבה או השמידה מיטלטלין, וממילא התובעת זנחה טענה זאת בסיכומיה, בימ"ש דוחה הטענה לגזל.
עוולת התרמית
132. להלן סעיף 56 לפקודה:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון."
133. מכיוון שמנוסח הסעיף עולה כי לא התובעת הוטעתה ופעלה לפי המצג, אלא לקוחות התובעת, וממילא, התובעת זנחה טענה זו בסיכומיה, בימ"ש דוחה הטענה לתרמית.
האם הנתבעת התעשרה שלא כדין ?
134. התובעת טענה כי הנתבעת עוולה כלפיה לפי חוק עשיית עושר הקובע כלהלן:
"1(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."
135. הסעיף מציב שלושה יסודות הדרושים לגיבושה של העילה:
א. יסוד ההתעשרות.
ב. השאלה האם ההתעשרות "באה" לזוכה "על חשבון" המזכה.
ג. ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה היא "שלא על פי זכות שבדין".
(רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י.אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 321).
136. בפסיקה נקבע כי "במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, הוכרה קיומה של עילה המאפשרת לאסור תחרות בלתי הוגנת ולתבוע את הרווחים שהופקו במסגרתה" (ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ' אפריל טקליין, פ"ד נה(2) 232; גרוסקופף 260-342). "
137. באשר להתעשרות הנתבעת, די בכך שאי הסרת הדפים סייעה לה לשמור על נפח פעילות ומעמד משופר בגוגל. לכך, יש להוסיף שבימ"ש קבע כי האמין לצפי שנציג "מרכז שי" פנה אליה לאחר שהשאירה פרטי התובעת באתר הנתבעת וכי נציגי הנתבעת הציעו לה שירותי "מרכז שי".
138. מכאן שהתובעת הוכיחה כי הנתבעת העבירה ללקוחות שלה פרטי פונים אל התובעת ומן הסתם גבתה עבור העברת הפרטים עמלה, כפי שגבתה מהתובעת עובר לסיום ההתקשרות. בעניין זה, הנטל ליתן הסבר לתוכן השיחה בין צפי ובין נציג "מרכז שי" עבר לכתפי הנתבעת. הנתבעת לא זימנה מנכ"ל "מרכז שי" להבהיר תוכן השיחה, או אופן קבלת פרטיה של צפי.
139. גם אם לא הוכחה טענת התובעת שהמתחרה שלה "מרכז שי" הפסיקה פעילותה לאחר שהתובעת גרמה להפסקת פרסום תכניה אצל הנתבעת, הוכחה הטענה שהנתבעת העבירה פרטי פונים אל התובעת ללקוחות אחרים של הנתבעת.
140. התעשרות הנתבעת, שממדיה, לא הוכחו, לעניין היקף תעבורה באתר וקידום האתר במנוע החיפוש של גוגל וגביית עמלות מלקוחותיה, "באה" לנתבעת "על חשבון" התובעת.