10. משהנתבעת לא פעלה כפי שנאמר לה לפעול ע"י הבנק ומשהיא לא השיגה על דרישת הבנק ולא כפרה בה, עליה לשאת בתוצאות הפרת קיום התחייבותה. משהנתבעת התעלמה באופן בוטה ממחויבותה להשיב את היהלומים לבנק והיא השיבה אותם לחברה ומשעה שהחברה לא העבירה אותם לבנק, הנתבעת צריכה לשאת במלוא הנזק שנגרם לתובע עקב מחדלה ואי קיום התחייבותה להשיב את היהלומים ישירות לבנק.
11. הנתבעת ידעה היטב שהיהלומים משועבדים לבנק ולפיכך קיימת לו זכות ביהלומים ובתמורתם. הדבר נאמר במפורש בחשבוניות. לפיכך, התובע צודק כי: "הבנק הינו בעל הזכויות הקנייניות ביהלומים ובתמורת היהלומים, גם מכוח השעבוד וגם מכוח ההסכם שבין אפטרגוט לפילסטל שנעשה לטובת הבנק, כמוטב הזכאי לדרוש את קיום ההתחייבות וההוראה הבלתי חוזרת לאפטרגוט שניתנה בעקבותיו".
12. אף אם נכונה טענת הנתבעת שהיהלומים לא היו בגדר משכון מופקד מאחר שהם לא היו מופקדים בידי הבנק הנושה או אצל שומר מטעמו שאינו החייב כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון, תשכ"ז – 1967 (להלן: חוק המשכון), אלא הועברו לנתבעת שהיא צד שלישי, אין זה אומר שהם לא היו משועבדים. שהרי, בע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ בפירוק )14.09.2003) נקבע כי:
"העובדה כי השעבוד שנוצר אינו משכון מופקד אינה שוללת לחלוטין את האפשרות כי ההסכם בין הצדדים יצר שעבוד מסוג אחר. אכן, עיון בהסכם מעלה, כי השעבוד שנוצר בעקבותיו הינו שיעבוד צף. שיעבוד צף, מוגדר בפקודת החברות, התשמ"ג-1983, כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם". שעבוד מסוג זה, שיכול לחול על נכסי חברות בלבד, מאפשר נוחות ויעילות ביצירתו ובקיומו, באשר הוא מאפשר לבעל הנכס לסחור בו ולהחליף את הנכס בנכסים אחרים כחלק ממהלך עסקיו הרגילים, ואינו דורש את הפקדת הנכס אצל הנושה או אחר מטעמו. בנוסף, שיעבוד צף, טרם להתגבשותו, אינו דורש רישום וזיהוי מדויק של כל נכס משועבד בתעודת פיקדון או באמצעי רישום אחר."
בנוסף, כפי שנקבע בפס"ד בנק דיסקונט במקרה שדומה מאוד למקרה דנן, מדובר במשכון מופקד כמשמעו בסעיף 4(2) לחוק המשכון.
ראו גם: י' ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 - פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (1974) עמ' 105-106.
13. אין ספק שהיהלומים הגיעו לחברה ומאז נעלמו עקבותיהם. טענת הבנק מפי סטלמן שהיה מנהל החברה, לפיה נציגה מטעם הנתבעת לקחה אותם ממשרדו ביום שבו הם התקבלו מהנתבעת בחזרה, לא הוכחה כלל. מדובר בטענה שהיא על פניה בלתי סבירה בעליל. לא הובאה לעדות הפקידה שעבדה בחברה בשם נאוה שלטענת סטלמן מסרה את היהלומים לנציגת הנתבעת. סטלמן אישר בחקירתו שלא היתה מצדו כל מניעה ליצור עמה קשר ולזמנה לעדות (עמ' 15 שורה 17 עד עמ' 16 שורה 12). לא הומצא "הפתק" שעליו חתמה אותה נציגה אלמונית מטעם הנתבעת שלא ידוע מה שמה וכל פרט אחר אודותיה (עמ' 28 שורות 13-14 ועמ' 31 שורות 13-15). לא הוצגו סרטי מצלמות האבטחה בחברה ובבניין הבורסה שמהם ניתן היה ללמוד מי נכנס באותו יום למשרדי החברה, למרות שהיו מצלמות אבטחה רבות (עמ' 21 שורות 19-21, עמ' 22 שורות 1-18,עמ' 95 שורות 11-26 ועמ' 96 שורה 19). לא הוצגה גם תרשומת של כניסת אותה אישה עלומה באותו יום לבניין הבורסה (עמ' 30 שורות 5-21). בנוסף, מדובר בטענה כבושה שנמסרה ע"י סטלמן לעו"ד מטרי רק בשנת 2014, חמש שנים לאחר קריסת החברה. אם היה מדובר בסיפור אמיתי, לא ברור מדוע לא סיפר על כך סטלמן מיד עם קריסת החברה. גרסה זו נראית על פניה מופרכת לחלוטין כפי שבצדק טענה הנתבעת.