17. ביום 1.1.13 התכנסה ועדת המכרזים (שוב ללא נוכחות יו"ר ועדת המכרזים, אך הפעם זה לא הפריע לה גם לדון וגם להכריע) ולאור הודעתו של ב"כ הנתבעת שמשיכת הערבות על ידי התובעת היא חזרה מהצעתה, לאור התמשכות ההליכים, נותרה הצעה אחת בלבד, היא ההצעה של מוניות חורב. לפיכך הוכרזה הצעתה של מוניות חורב כזוכה במכרז.
18. ביום 8.9.19 הוגשה תובענה מנהלית זו ובה נטען לנזקים שנגרמו לתובעת בהפסד של 1,266,000 ₪ לשנה, המועמד משיקולי אגרה על סך של 2,000,000 ₪.
טענות סף של הנתבעת
19. לטענת הנתבעת, על פי עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד [פורסם בנבו] (ניתן 6.1.13), התביעה אינה ראויה להיות נדונה כתובענה מנהלית, שכן אינה עומדת במבחן הראשון, שמדובר בתביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז. לטענת הנתבעת, התובעת משכה את הערבות ועל כן לא יכלה לזכות במכרז. אני דוחה טענה זו. פסק דין קוטלרסקי קבע אמות מידה שונות להבחנה בין תביעות שיש להגיש כתובענות מנהליות לבין תביעות שיש להגיש כתביעה אזרחית רגילה -
"בין העתירה והתובענה המינהלית בנושא מכרזים קיים קשר גורדי. התובענה המכרזית נתחמת בגבולות העילה המכרזית של העתירה המינהלית, ובמסגרתה, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לתובע שזכייתו במכרז נשללה שלא כדין.... מה דרך יבור לו בית המשפט בבואו לתחום את קו הגבול בין סמכות בית המשפט האזרחי לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים "בתובעה לפיצויים שעילתה במכרז"? אציע להלן שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה יתדפק - אם לבית המשפט לעניינים מינהליים או שמא לבית משפט אזרחי... כאמור, עם העברת נושא המכרזים לבית המשפט האזרחי, הוכרה במלואה זכותו של משתתף שהיה זכאי לזכות במכרז לתבוע פיצויים חלף זכייתו, ועם העברת נושא המכרזים לבית המשפט לעניינים מינהליים, נקלטה הלכה זו ויושמה במוסד התובענה המינהלית שעילתה במכרז. אם מקבלים אנו את התזה לפיה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין". מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית. לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה. מבחן זה משתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר משתתף שזכה במכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי."