20. כאמור, לטענת הנתבעת, זו אינה תביעה של מי שלא זכה במכרז אלא תביעתו של מי שהצעתו נפסלה עקב משיכת הערבות הבנקאית. זו אינה טענת סף, אלא טענה לגופו של עניין, מדוע אין התובעת זכאית לפיצוי בתובענה המנהלית שהגישה. בבירור טענה לסילוק על הסף, יש לבחון את טענת התובעת כדי לראות אם אפילו תוכיח את טענותיה העובדתיות, דין התביעה להידחות. על פי טענת התובעת, נמנעה ממנה זכייתה במכרז שלא כדין, ונושא הערבות הבנקאית אינו משנה את זכויותיה בעניין זה. על כן, על פי אמות המידה שנקבעו בפסק הדין קוטלרסקי, תביעה זו כשרה להתברר כתובענה מנהלית בבית המשפט לעניינים מנהליים.
21. אני דוחה טענה נוספת של הנתבעת, כאילו מנועה התובעת מלתבוע את תביעותיה בשל כך שביום 22.3.15 הגישה תביעה זהה, שנמחקה ביום 8.3.16. הנתבעת יודעת היטב כי מחיקת התביעה אינה מעשה בי-דין, אך לטענתה הגשת התביעה בשנית היא קנטרנית וטרדנית ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, ועל כן נתונה הסמכות לבית המשפט למחוק את התביעה לפי תקנה 100 (2). טוב עשה ב"כ הנתבעת שלא חזר על טענות אלה בסיכומיו, שכן בהגשת התביעה כשלעצמה אין משום קנטרנות ואין משום טרדנות ואין משום שימוש לרעה בהליכי משפט.
22. הנתבעת טענה לשיהוי בשל כך שהתביעה הוגשה 6 שנים וחצי לאחר 6.12.12, שהוא המועד שבו ביקשה התובעת וקיבלה את הערבות שהגישה. לטענתה, השיהוי שבו נגועה התביעה, כמו גם הנזק שייגרם לה אם יקבל בית המשפט את התביעה, די בו כדי לסלק את התביעה על הסף. טוב עשה ב"כ הנתבעת שלא חזר גם על טענה זו בסיכומיו. על פי הדין יש להימנע מסילוק תביעה בשל שיהוי במקום שבו קיימות הוראות התיישנות. התביעה הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, ודווקא הגשת תביעה קודמת בשנת 2015 מצביעה על כך שהתובעת לא ויתרה על זכויותיה, ויתור שהוא תנאי לקבלת טענת שיהוי. אני דוחה את הטענה שייגרם לנתבעת נזק אם יקבל בית המשפט את התביעה. אם יקבל בית המשפט את התביעה יהיה על הנתבעת לשלם פיצויים כדי להיטיב את הנזק של התובעת. פיצויים שמזיק צריך לשלם כדי להיטיב את הנזק של הניזוק אינם נזק של המזיק. על כן אני דוחה גם את טענת הסף הזו של הנתבעת.
דיון והכרעה בתביעה לגופה
23. שתי שאלות עיקריות עולות לצורך הכרעה בתובענה זו – האם נמנעה הנתבעת שלא כדין מלהכריז על התובעת כזוכה במכרז, והאם החזרת הערבות לתובעת, לבקשתה ביטלה את הצעתה במכרז.
24. אין ספק, שמיום 5.8.12 לא היתה שום מניעה לנתבעת לכנס את ועדת המכרזים לדון במכרז 35/11, ולקבל את ההחלטה שלפיה ההצעה הזוכה היא ההצעה הגבוהה ביותר, שהיא ההצעה של התובעת. ב"כ התובעת עצמו הסביר לחברי ועדת המכרזים כאשר סוף סוף התקיים דיון, לפני שנמשכה הערבות, ש"המכרז הוא מכרז הכנסות ומכרז הכנסות נבחן על פי ההצעה הגבוהה ביותר" (עמ' 58 לפרוטוקול מיום 30.10.12). למרות דרישתו של ב"כ התובעת מיום 30.8.12, 25 ימים אחרי פסק הדין, ולמרות דרישתו של פקיד הנתבעת מיום 4.9.12, חודש לאחר פסק הדין, לא דנה ועדת המכרזים בעניין זה אלא לראשונה ביום 30.10.12, כמעט 3 חודשים לאחר פסק הדין, וגם אז הקדישה את הדיון בעיקר למכרז הקודם ולפגמים שנפלו בו, ולא הכריעה בו בשל רצון חבריה לבדוק מחדש את כל המכרז מ-א' עד ת', כאשר עולה מהפרוטוקול שיש לבדוק את המכרז הקודם, ולא רק את המכרז הקיים, הממתין להכרעה מזה חודשים רבים. כל זאת, כאשר ב"כ התובעת אינו זוכה לתשובה כלשהי, אף שמכתבו הנוסף מיום 29.10.12 היה לפני ועדת המכרזים בעת הדיון ביום 30.10.12.