38. מתנגד להסכמה שהושגה בין הנאמן לבין המשיבה.
39. בהתאם לסעיף 91 לחוק המקרקעין, הדרך למשכן מקרקעין מוסדרים הינה ברישום משכנתה בלשכת רישום המקרקעין.
40. לא נעלם מעיני הכנ"ר כי זכויות החייב בנכס לא הוסדרו. עם זאת, עת נטל החייב משכנתה מהבנק, נרשמה הערת אזהרה לטובת הבנק בדבר התחייבות לרישום המשכנתה.
41. לא ידוע אם נעשתה פניה לבנק לקבלת הסכמתו לרישום משכון נוסף. לא הוצגו המסמכים לרישום משכון, למעט אישור על הרישום עצמו.
42. לא הוצגו גם מסמכי ההלוואה ולא ניתן להתעלם מכך שההלוואה בוצעה במזומן.
השאלות שבמחלוקת
43. השאלות שבמחלוקת הטעונות הכרעה, מתמקדות בעניינים הבאים:
א. האם העובדה כי המשכון נרשם ברשם המשכונות בלבד מאיינת את תוקפו כלפי צדדים שלישיים?
ב. בהנחה שלא ניתנה הסכמת הבנק לרישום המשכון לטובת המשיבה, האם המשכון נעדר תוקף?
ג. האם המשכון מהווה הענקה פסולה לפי סעיף 96 לפקודה?
העדר רישום במרשם המקרקעין
44. בהתאם לסעיף 3(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון"), משכון נוצר בהסכם שבין החייב לבין הנושה. לפיכך, במישור היחסים שבין החייב לבין הנושה, די בהסכם שבין הצדדים על מנת להקנות תוקף למשכון ואין צורך בביצוע אקט נוסף כלשהו בכדי לאפשר לבעל המשכון לממש את זכותו.
45. לשם מתן תוקף למשכון כלפי צדדים שלישיים (נושים אחרים של החייב), נדרש אקט של שכלול (מתן פומביות למשכון).
46. סעיף 4(1) לחוק המשכון קובע:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה –
(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;"
47. באשר למשכון מקרקעין, קובע סעיף 91 לחוק המקרקעין:
"בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, התשכ"ז - 1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה".
48. לפיכך, כאשר הנכס הממושכן רשום במרשם המקרקעין, רישום המשכון ברשם המשכונות אינו מספיק כדי להקנות למשכון תוקף כלפי צדדים שלישיים ויש לרשום משכנתה במרשם המקרקעין.
49. לעומת זאת, כאשר עסקינן בזכויות חוזיות שאינן רשומות, מישכונן יעשה על דרך רישום משכון ברשם המשכונות, בהתאם להוראות חוק המשכון ולא על פי הוראות חוק המקרקעין.
כך למשל נקבע בע"א 357/00 יהושע נ' בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, בעמ' 538:
"בשלב לקיחת ההלוואה, כל שהיה בידי הקונה היתה זכות אובליגטורית בעיסקה במקרקעין שטרם נגמרה ברישום. מבחינת חוק המקרקעין, המדובר בהתחייבות לעשות עיסקה שטרם נגמרה ברישום (סעיף 7 לחוק). על פי חוק המשכון, ניתן לשעבד "נכס" כערובה לחיוב. "נכס" לענין זה כולל גם זכות אובליגטורית. (השווה סעיפים 9(ב), 17(4) ו-20 לחוק המשכון; ויסמן, משכון, עמוד 16). יוצא, אפוא, כי המשכון שנרשם לזכות הבנק התייחס לזכויות האובליגטוריות של הקונה על פי חוזה המכר. מימושו של המשכון כפוף לכללים המקובלים באשר למימוש זכות חוזית שמושכנה".