12. העיכבון עשוי לחול גם במסגרת עיסקת מכר מקרקעין על דרך הקומבינציה, בין מכוח הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968 ובין מכוח הוראות חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, הכול בהתאם לנסיבות המקרה.
חוק חוזה קבלנות קובע בסעיף 5 שבו, כי לקבלן תהא זכות עיכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו. עם זאת, נקבע בסעיף 8(ב) לחוק, כי על חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו ולייצרו, והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החומרים הדרושים לכך, יחולו הוראות חוק המכר. חוק המכר קובע בסעיף 2 באותו עניין עצמו, כי חוזה לאספקת נכס שיש להפיקו או לייצרו, רואים אותו כחוזה מכר, זולת אם המזמין קיבל עליו את עיקר החומרים הדרושים להפקת הנכס או לייצורו. המבחן לסיווג עיסקה מן הסוג הזה כעיסקת מכר או כעיסקת קבלנות הינו אפוא מבחן "אספקת עיקר החומרים". השאלה אם עיסקה שבה מתחייב קבלן לבנות על קרקע שהועמדה לרשותו על-ידי המזמין היא עיסקת מכר או עיסקת קבלנות הועמדה לדיון בבית-המשפט העליון בע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק) [3]. בית-המשפט (השופט בך) נטה באותו עניין לשים את הדגש על המבנים עצמם ולהביא את העיסקה בגדריו של חוק המכר, אך לא ראה צורך להכריע בעניין, מן הטעם שהוראות שני החוקים מקנות זכות עיכבון. ואף בעניינו כך: בין שיש להחיל על העיסקה את הוראות חוק המכר, ובין שראוי להחיל עליה את הוראות חוק חוזה קבלנות, הייתה עשויה לקום למערערת זכות לעיכבון, אם אכן הגיעו לה כספים מכוח ההסכם, ובלבד שהייתה לה שליטה בדירות. תנאי אחרון זה נתקיים כאן בשלב הראשון אך נראה כי לא יוסיף להתקיים בשלבים מאוחרים יותר.
13. מן העובדות שהתבררו במשפט עולה כי אכן היו הדירות בשליטתה הפיזית של המערערת קודם למסירתן. בהסכם בין המערערת לבין המשיבים הוסכם כי המערערת תבנה יחידות דיור על הקרקע שבבעלות המשיבים, וכי בתמורה לכך יעברו לבעלותה מקצת המבנים והמקרקעין שעליהם ייבנו.
--- סוף עמוד 379 ---
קודם לביצוע ההסכם, לא באו המבנים לעולם וממילא לא יכלו לשמש מושא לחזקה. משבאו לעולם ועד שנמסרו למשיבים, היו המבנים בשליטתה ובחזקתה של המערערת, והיה צורך באקט של מסירה כדי לשנות מן החזקה וכדי להעביר את השליטה.
יפים לעניין זה הדברים שנאמרו על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 79/89 הנ"ל [3], מפי השופט בך:
"הצדדים התקשרו בחוזה בו התחייבה המערערת להקים מספר מבנים על קרקע שהייתה ברשות המשיבה. אמנם הקרקע לא הייתה בבעלות המשיבה, אלא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, אך עובדה זו אינה משנה, שכן למשיבה ניתנה למעשה השליטה בקרקע האמורה, בנוסף להיותה בת-רשות בה.